Velayetin Tanımı

Velayet, Türk Medeni Kanununun 339 ve devamı maddelerinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş olmasına rağmen tanımı yapılmamış bir kavramdır. Velayet kavramı, doktrinde ve uygulamada küçüklerin ve istisnai hallerde ergin kısıtlıların bakımı, korunması, gözetimi eğitimi, yetiştirilmesi ve malları üzerinde anne ve babaya ait olan hak, yetki ve ödevleri ifade eden bir kavramdır.

Velayet, anne ve babaya verilmiş bir yetki olmakla birlikte aynı zamanda bir ülkenin geleceğini oluşturan, çocukların bedensel, zihinsel ve ruhsal açıdan gelişimi için son derece önemli bir ödevdir. Buradan hareketle, velayetin anne ve babaya tanınmış bir hak olmanın yanında, çocuk üzerinde gerekli kararları verebilme olanağı sağlayan bir yetki ve alınan bu kararları uygulamak ve velayet hakkının yüklediği sorumlulukları yerine getirmek konusunda da bir ödevdir.

Mahkeme Velayet Kararını Nasıl Verir?

Evlilik birliği içinde beraberce kullanılan velayet hakkının boşanma ile birlikte eşlerden hangisine bırakılacağı hususu son derece önemli bir konudur. Keza çocuğun evlilik birliği içinde velayet hakkının anne baba tarafından birlikte kullanılması çocuk için en sağlıklısı olduğu kabul edilir ve hâkim tarafından boşanmadan sonra da boşanmanın olumsuz etkilerinin çocuk açısından en az hissedileceği yolun bulunması gereklidir.

Bu nedenle de hâkim velayet konusunda karar verirken Türk medeni Kanunundan kaynaklanan ilkeleri gözeterek karar verecektir. Bu ilkeler şunlardır;

Velayet kararı verilirken şu ilkeler gözetilir;

1. Çocuğun Üstün Yararı olmalıdır.

Kimi zaman evlilik birliğinde gergin ve sorunlu bir ortamın mevcut olması çocuğa boşanmadan çok daha fazla zarar verir.

Eşlerin boşanma kararı almasına sebebiyet veren olaylar nedeniyle birbirlerine duyduğu öfke nedeniyle çoğu zaman boşanma ile birlikte en çok çekişmenin yaşandığı konu velayet konusudur. Eşler, yaşadıkları olayların etkisi ile çocuğun yararını objektif bir şekilde değerlendiremeyebilir ve velayet konusu eşler arasında birbirlerini cezalandırma aracı olarak gördükleri bir savaşa dönüşebilir. Anne ve babasının boşanması ve düzeninin değişmesi müşterek çocuk için olumsuz etkileri olabilecek bir durumken, bir de üstüne, eşler arasındaki velayet çekişmesinin yaratacağı olumsuzluk da oldukça fazladır.

Bu nedenle, henüz boşanma davası devam ediyorken mahkemece velayet konusunda verilecek olan tedbir kararının da müşterek çocuğun menfaatlerinin gözetilerek verilmesi son derece önemlidir.

Velayet kararı verirken hâkim öncelikli olarak çocuğun yararını gözetecektir. Bu yarar sadece o anki yarar değil gelecekteki yararı da olmalıdır.

Çocuğun üstün yararı nasıl belirlenir?

 Çocuğun görüşü dikkate alınmalıdır

Velayet kararı verilirken çocuğun görüşünün alınması son derece önemlidir. Hatta idrak çağında olan çocuk için görüşü alınarak karar verilmesi şarttır.

Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarında da ifade edildiği üzere velayet, çocuk için kullanılacak bir haktır ve bu nedenle çocuğun isteğinin tespit edilmesi ve buna göre karar verilmesi gerekecektir.

Çocuğun görüşünün alınabilmesi için; çocuğun bağımsız düşünebilen, idrak kabiliyetine sahip ve kendisini ifade edebilecek yaşta olması gereklidir. Yoksa idrak çağına gelmemiş, bağımsız düşünemeyen çocuğun anne veya babadan birinin yönlendirmesi ile görüşünü ifade etmesinin anlamı yoktur. Keza henüz bu olgunluğa erişmemiş bir çocuğun anne ve babası arasında tercih yapmaya zorlanması da uygun değildir.

Çocuğun yaşı ne olursa olsun, bildirdiği görüşün kendi iradesi mi yoksa anne veya babasının zorlaması ile mi açıklandığı konusunda da hâkim pedagog ve sosyologlar görevlendirerek, çocuğun görüşünün bağımsız görüşü olup olmadığını denetlemesi gerekecektir. Pedagog ve sosyologlar sadece çocuklar görüşmekle yetinmeyecek, çocuğu anne ve babasının yanında, onlarla kurduğu iletişimi, onların yanındaki davranışlarını da gözlemleyerek, gerekirse okul öğretmenleriyle, rehber öğretmenleriyle görüşerek raporunu düzenleyecektir.

İdrak çağındaki çocuğun görüşünün alınması şartı Türk Medeni Kanunumuzda düzenlenmemiş olmasına rağmen, Yargıtay’ın Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’ndeki düzenlemeyi de esas alarak, çocuğun görüşünün alınmasının şart olduğunu ifade etmiş, çocuğun görüşü alınmadan tesis edilen kararların ise bozma nedeni olduğunu karara bağlamıştır.

Velayet kararı verilirken tek ölçüt çocuğun görüşü değildir. Hâkim çocuğun üstün yararı neyi gerektiriyorsa ona göre karar vereceğinden, yaptığı araştırma ve incelemeler neticesinde çocuğun üstün yararı nedeniyle görüşünün aksine de karar verebilecektir.

Çocuğun Özellikleri dikkate alınmalıdır

Hâkim velayet konusunda karar verirken, çocuğun yaşı, cinsiyeti, kardeşi olup olmadığı, anne ve babadan hangisinin sevgisine ve ilgisine daha çok ihtiyacı olduğu, sağlığı, eğitimi, alıştığı çevre vs. gibi çocuğun özelliklerini dikkate alarak karar verecektir. Aslolan müşterek çocuğun üstün yararı olduğundan, hâkim kararını tesis ederken anne ve babalık tatminini değil çocuğun menfaatlerini bir bütün olarak değerlendirecektir.

a. Çocuğun anne bakım ve ilgisine muhtaç olması

Yerleşik uygulamalara ve Yargıtay kararına göre yaşı küçük çocuğun anne bakım ve ilgisine muhtaç olması nedeniyle üstün yararı gözetilerek anneye verilecektir. Çünkü yaşça küçük çocuğun annesinin bakımına, korumasına, anne şefkatine ihtiyacı, babaya olan ihtiyacından çok daha fazladır. Fakat çocuğun anne bakım ve ilgisine muhtaç yaşta olmasına rağmen velayetinin babaya verilebileceği durumlar da mevcuttur. Bunlar örneğin, annenin bakım ve ilgi gösteremeyecek sürekli bir sağlık probleminin olması, annenin ahlaka aykırı, haysiyetsiz bir hayat sürmesi gibi olağanüstü durumlardır. Yoksa, örneğin babanın ekonomik durumunun anneden çok daha iyi olması veya annenin çalışıyor olması gibi sebepler bu kapsamda değildir.

Yargıtay kararlarında çocuğun anne bakım ve ilgisine muhtaç olduğu çağa ilişkin bir yaş sınırlaması yapmamıştır. Her çocuğun psikolojik gelişimi birbirinden farklıdır ve karar verirken çocuğun psikolojik gelişimi dikkate alınarak anne bakım ve ilgisine muhtaç olup olmadığı tespit edilecektir. Hal böyle olmakla birlikte çocukların ihtiyaçlarını yaş dönemlerine göre şu şekilde değerlendirebiliriz;

0-3 yaş dönemi

0-3 yaş dönemi çocuğun psikolojik gelişimi için en çok anne bakım ve şefkatine ihtiyaç duyduğu dönemdir. Çocuğun psikolojik gelişimi, güven duygusunun gelişimi açısından bu dönem anne ile olan bağı son derece önemlidir. Çocuk bu dönemde tüm dünyayı annesi üzerinden algılar. Bu nedenle, çocuğun üstün yararı aksini gerektirmedikçe, bu dönemdeki çocukların anne bakım ve sevgisine muhtaç olduğuna karar verilir. Öyle ki, 0-3 yaş döneminde çocuğun annesinin hayat tarzını idrak edebilecek yaşta olmadığından, annenin gayri ahlaki bir hayat sürüyor olmasının dahi, çocuğun velayetinin anneye verilmesine engel olamayacağına ilişkin görüşler mevcuttur. Fakat 0-3 yaş döneminde çocuğun anneye verilmesinde fiziksel veya psikolojik bir tehlike mevcutsa veya anne çocuğu sevmediğini, çocuğa bakmak istemediğini ifade etmişse, çocuk anne bakım ve ilgisine muhtaç olsa dahi velayet hakkı babaya bırakılabilecektir.

3-6 yaş dönemi

3-6 yaş döneminde de çocuğun psikolojik gelişimi açısından anne bakım ve sevgisine muhtaç olduğu kabul edilir. Uzmanlara göre bu dönemde de anne bakım ve sevgisinden mahrum kalan çocuğun psikolojik açıdan bazı olumsuzluklar yaşayacağı değerlendirilmektedir. Bu nedenle, çocuğun yararı aksini gerektirmedikçe 3-6 yaş döneminde de çocuğun velayeti anne bakım ve sevgisine muhtaç olduğu gerekçesi ile anneye verilecektir. Elbette yukarıdaki açıklamalarımızla paralel olarak, çocuğun velayetinin Anneye verilmesi çocuk için fiziksel veya psikolojik açıdan tehlike oluşturacaksa, bu dönemde olan çocuğun velayeti de babaya bırakılabilecektir. Hâkim her somut olayı kendi özelliklerine göre değerlendirerek karar verecektir.

06-13 ve 13-17 yaş dönemi

06-13 ve 13-17 yaş döneminde çocuğun anne bakım ve ilgisine muhtaç olma döneminin bittiği yaş dönemleridir. Bu yaş dönemlerinde velayete ilişkin karar verilirken idrak kabiliyetine sahipse görüşü, diğer özellikleri ve anne ve babanın özellikleri incelenerek çocuğun üstün yararına göre karar verilecektir.

b. çocuğun cinsiyeti

Velayetin tesis edilmesinde çocuğun cinsiyetinin tek başına bir belirleyiciliği olmasa da yapılan araştırmalarda çocuğun psikolojik gelişimi açısından çocuğun velayeti belirlenirken cinsiyetin de dikkate alınmasının önemli olabileceği belirlenmiştir.

Toplumumuzda da kız çocuklarının velayetinin anneye erkek çocuklarının velayetinin babaya verileceği yönünde genel bir inanış vardır. Bu inanış tam olarak mevcut hukuki durumu yansıtmasa da, hâkimler, velayet kararını verirken psikolog, pedagog gibi uzmanların raporlarını da dikkate alacağından, çocuğun cinsiyetinin velayetle ilişkili olduğu sonucu ortaya çıkacaktır.

Gerçekten de, kız çocuğunun psikolojik gelişiminde annesini, erkek çocuğunun ise babasını rol model olarak görmesinin faydalı olacağı yönünde değerlendirmeler mevcuttur. Elbette, kız çocuğunun gelişiminde babanın rolü, erkek çocuğunun gelişiminde de annenin rolü yadsınamaz boyutta önemlidir. Fakat burada, velayet hakkı söz konusu olduğunda çocuğun çok daha fazla vaki geçireceği, kararlarına tabi olduğu ebeveyni belirlendiğinden, çocuk için daha yararlı olanın tercih edilmesi esas olacaktır.

Örneğin kız çocuğunun, sosyal gelişiminde, ilişkilerinde, güven duygusunun gelişimde babanın rolü oldukça önemli olup, baba ile diyaloğu güçlü olan kız çocuklarının bu yönlerinin oldukça gelişmiş olduğu tespit edilmiştir. Fakat kız çocuğunun özellikle ergenlik döneminde yaşadığı fiziksel ve psikolojik değişikliklerde annesinin rehberliğine olan ihtiyacı çok daha fazladır. Bu nedenle de çocuğun üstün yararı aksini gerektirmedikçe kız çocuklarının velayetinin anneye verilmesi yerinde olacaktır.

Yine erkek çocuklarının anne sevgisine ve ilgisine olan ihtiyaçları, sosyal gelişimlerinde, ilişkilerinde, duygusal dünyasında son derece önemli olmakla birlikte, yapılan araştırmalarda, erkek çocukların boşanmanın olumsuz etkilerinden kız çocuklarına göre çok daha fazla etkilendiği, özellikle velayeti anneye verilmiş erkek çocukların, annenin duygusal açıdan da çocuğa yönelmiş olası nedeniyle cinsel kimliğini belirlemekte zorluklar yaşadığı ortaya koyulmuştur. Velayet hakkı kendisinde olan annenin, erkek çocuğunu bağımsızlığını kazanması ve cinsel kimliğinin oluşması konusunda destekleyici davranması son derece önem taşımaktadır.

Erkek çocuğu için rol model olan ise babadır, baba, erkek çocuğun hayatında, özellikle erkek kimliğinin oluşmasında son derece önemli bir role sahiptir. Çocuğun üstün yararı aksini gerektirmedikçe erkek çocuğun velayetinin babaya verilmesi yerinde olacaktır.

Fakat unutulmamalıdır ki, boşanma ile eşler birbirinden boşanmaktadır. Çocuğun gelişim için anne ve babanın ilgi ve şefkati, rehberliği son derece önemlidir. Bu nedenle velayet kendisine verilmemiş olan eşin, çocukla olan ilişkisini mümkün olan en iyi şekilde yönetmesi, velayet hakkı sahibi eşin ise çocuğun diğer eş ile olan ilişkisini desteklemesi ve teşvik etmesi çocuğun psikolojik gelişimi açısından çok faydalıdır.

c. Çocuğun eğitimi

Çocuğun eğitimi, velayet hakkının anne ve babaya yüklediği ödevlerden biridir ve hâkim boşanma nedeniyle velayet hakkının eşlerden hangisine bırakılacağı konusunda karar verirken,  velayeti bu ödevi yerine getirebilecek olan, çocuğun eğitimine özen gösteren eşe vermelidir.

Anne veya babadan birinin Türk Milli Eğitimi politikalarını reddeden bir gruba üye olması halinde veya bir veli olarak vazifelerini yerine getirmediğinin tespit edilmesi halinde velayet hakkı kendisine verilmemelidir.

d. Çocuğun sağlığı

Velayet kararı verilirken çocuğun üstün yararı ilkesi gereğince gözetilecek bir diğer husus da çocuğun sağlık durumudur. Hâkim karar verirken çocuğun sağlığına ilişkin özel bir durum varsa, çocuğu bakımı ve tedavisi için imkân sağlayabilecek eşe velayet hakkının verilmesi gerekecektir.

Çocuğun sağlık durumu sürekli bakımı gerektiren nitelikteyse, bu bakımı sağlayabilecek eşe veya eşlerden biri ekonomik açıdan çocuğun tedavisi ve daha konforlu bakım şartlarını sunabilecek ise velayet hakkının bu eşe verilmesi uygun olacaktır. Yine aynı şekilde velayet hakkı çocuğun sağlığı konusunda ilgisiz olan tarafa bırakılmayacaktır.

e. Kardeşlerin Durumu

Boşanan tarafların birden fazla çocukları varsa velayet hakkının nasıl tesis edileceği merak edilen bir konudur. Her ne kadar eşler anne ve babalık duygularının tatminini arzu ederek çocukları kendi aralarında paylaşma eğilimi gösterseler de, zorunluluk olmadıkça kardeşlerin ayrılmaması sağlanmalıdır.

Boşanmanın olumsuz etkilerinden etkilenen çocukların bir de kardeşlerinden ayrılması çok daha zordur. Bu nedenle kardeşlerin dayanışma içinde bir arada olarak bu süreci atlatmaları çocukların üstün yararına olandır. Yargıtay kararları da bu doğrultudadır.

f. çocuğun alıştığı ortam

Velayet kararı verilirken çocuğun boşanma ile hayatında meydana gelecek değişikliklerin en aza indirilmesi amaçlanır. Boşanma ile bir ebeveyninden ayrı yaşamaya başlayacak olan çocuğun bu süreci kolay atlatabilmesi için, alıştığı okulunun, arkadaş çevresinin de bu süreçte korunması son derece önemlidir.

Çocuklar için yaşadıkları ortamın, gittikleri okulun, arkadaş çevrelerinin değişimi oldukça kaygı verici süreçlerdir. Bu süreçlerin boşanma ile birlikte yaşanmasının sonuçları çocuğun psikolojik gelişimini olumsuz etkileyebilir. Bu nedenle çocuğun alıştığı ortamın korunması çocuğun üstün yararına olandır.

Hâkim, boşanma ile birlikte şehir, ülke değiştirecek olan veya çocuğun okulunun değişmesine sebebiyet verecek bir mahalle, semt değişikliğini velayet kararı tesis ederken dikkate almamı, mümkün olduğunca çocuğun alıştığı ortamı korumaya yönelik karar vermelidir.

3. Anne ve Babanın Özellikleri Dikkate Alınmalıdır

Tarafların iddia ve taleplerinin dinlenmesi

Hâkim velayetle ilgili düzenleme yaparken tarafların velayet konusundaki taleplerini, çocukla olan ilişkilerine yönelik beyanlarını ve diğer eşin velayet talebine yönelik iddia ve savunmalarını dinlemeli ve bu hususlara ilişkin deliller var ise bu delileri dikkatle değerlendirmelidir.

Velayet kamu düzeninden olup hâkim tarafından resen dikkate alınacak bir haktır. Eşlerden birinin velayetini istememesi halinde çocuğun velayetinin velayeti istemeyen eşe bırakılması çocuğun üstün yararına aykırıdır.

Yine eşlerden her ikisi de velayeti istemeyebilir. Bu durumda hâkim, eşlerden her ikisinin de velayet hakkının yüklemiş olduğu ödevleri yerine getiremeyeceğine kanaat getirir ve Sosyal Hizmetler Kanunu gereğince çocuğun devlet korumasına alınmasına ilişkin hükümleri işletir.

Çocukla olan bağın tespiti

Hâkim tarafları dinlemeli, delillerini değerlendirmeli ve uzman bilirkişilerce çocukla eşler arasındaki duygusal bağı, eşlerden hangisinin çocuğun bakımı, korunması, eğitimi gibi konularda çok daha ilgili olduğunu, çocuğun eşlerden hangisi ile diyaloğunun daha iyi olduğunu tespit etmelidir.

Evlilik birliği içinde çocuğu ile ilgilenmeyen eşe, boşanmadan sonra da aynı tutumunu devam ettireceğine yönelik intiba nedeniyle velayet hakkı verilmemelidir.

Yine eşini ve çocuğunu terk eden, mali yönden destek olmayan, eğitim hayatına katkı sağlamayan veyahut da çocuğa karşı psikolojik veya fiziksel şiddet uygulayan, korunması ve gelişimi için özen göstermeyen eşe velayet hakkı verilmemelidir.

Anne-Babanın Sağlık Durumu

Anne veya babadan biri çocuğun bakımı, korunması, eğitimi gibi velayet hakkından kaynaklanan sorumluluklarını yerine getiremeyecek derecede bir sağlık sorunu varsa, çocuğun velayetinin bu eşe verilmesi onun üstün yararına aykırıdır.

Çocuğun velayetinin bedensel ve ruhsal açıdan sağlıklı olan ve velayet hakkının sorumluluklarını yerine getirme konusunda bilinçli hareket edebilen eşe bırakılması son derece önemli bir husustur.

Çocuğa Şahsen Bakma Olanağının Olup Olmadığı

Velayet hakkı tesis edilirken taraflardan hangisinin çocuğa şahsen bakma olanağının olduğu da göz önünde bulundurulmalı, bu anlamda anne ve babanın yaptığı meslekler de değerlendirilmelidir.

Eşlerden biri çalıştığı için çocuğa bizzat bakması mümkün olmayabilir. Bu durumda çocuğun şahsen bakımını üstlenebilecek olan tarafa velayetin uygun olacaktır.

Her iki tarafın da çalışıyor olduğu durumlarda, çocuğa şahsen bakma ilkesi gün boyu çocuğun yanında olma anlamını taşımamakta, çocuğun bakımı, korunması eğitimi ve güvenliği konusunda gerekli tedbirleri almak ve işten geldiğinde iyi ve verimli vakit geçirebilmek olarak anlaşılmalıdır.

Tarafların Ekonomik Durumu

Velayet kararı verilirken eşlerin ekonomik durumları tek başına dikkate alınamaz. Yani eşlerden biri diğerine nazaran çok daha varlıklı ise velayet hakkını sırf bu nedenle elde edemez.

Velayet hakkı tesis edilirken çocuk için en yararlı olan tercih edilir. Keza nafaka yoluyla diğer eşin ekonomik koşullarından çocuğu yararlandırmak mümkündür. Çocuğun, bakımı, korunması eğitimi psikolojik, fiziksel ve zihinsel gelişim açısından çocuğun yararına olan tercih edilecektir.

Tarafların ahlaki değer yargıları

Çocuğun ahlaki değerler yönünden de sağlıklı bir ortamda büyümesi üstün yararınadır. Bu nedenle toplum tarafından kabul görmeyen, ahlaka aykırı bir hayat süren eşe velayet hakkının verilmesi çocuğun üstün yararına aykırı olacaktır.

Evlilik dışı birliktelik yaşayan eşe velayet hakkının verilip verilmeyeceği tartışma konusudur. Bu konuda, hâkim somut olayın özelliklerine ve değer yargılarına bakacak, gerektiği durumlarda velayet hakkını tesis etmeyecek, fakat yine de evlilik dışı birlikteliğe rağmen çocuğun üstün yararı bunu gerektiriyorsa velayet hakkını tesis edecektir.

Boşanmadaki kusur durumu

Boşanmadaki kusur durumu, velayetin tesisinde dikkate alınacak bir durum değildir. Eşlerin boşanma aşamasına gelene kadar yaşadıkları olaylar sadece birbirlerine karşı ileri sürebilecekleri durumlardır.

Boşanma davasında kusurlu olan eşin iyi bir ebeveyn olamayacağını söylemek son derece yanlıştır. Fakat bununla birlikte, boşanma davasında kusur ithaf edilen konular çocuk için de tehlike oluşturuyorsa, örneğin, akıl hastalığı, haysiyetsiz hayat sürme, suç işleme, uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılığı, kumar alışkanlığı vs. gibi bu halde bu konular velayetin tesisinde de dikkate alınacaktır.

Velayet Hakkının Kötüye Kullanılması

Dava süresince tedbiren velayet hakkı tesis edildiğinde bu hakkı kötüye kullanarak mahkemenin belirlediği kişisel ilişki günlerine ve saatlerine saygı göstermeyen, bu gönlerde çocuğu teslim etmeyen veya teslimde zorluk çıkartan eşe hâkim kalıcı velayet hakkını vermekten imtina edebilecektir. Çünkü müşterek çocuğun kişisel ilişki günlerinde velayet hakkı verilmeyen ebeveyniyle görüşmek konusunda üstün yararı vardır ve bu yarara saygı göstermeyen eşin velayet hakkını kötüye kullandığı kabul edilir.

Tarafların Anlaşması

Taraflar velayet konusunda anlaşmışlarsa hâkim bu anlaşmanın çocuğun yararına uygun olduğunu tespit etmesi halinde bu anlaşmaya göre de velayet hakkını tesis edebilecektir. Hâkim bu anlaşma ile bağlı değildir, anlaşmayı çocuğun yararına bulmuyorsa kabul etmeyecektir.