Ortak velayet nedir?

Ortak velayet, boşanmadan sonra da çocuk üzerindeki velayet hakkının evlilik birliği içinde olduğu gibi, anne baba tarafından beraberce kullanılabilmesini ifade eder.

Türk hukukunda mümkün müdür?

Ortak velayetin Türk hukukunda mümkün olup olmadığı doktrinde oldukça tartışmalı konulardan biri olmuştur. Çünkü Türk Medeni Kanunu m. 336/f. 3 hükmü “Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.” Şeklinde olup, bu maddede geçen “…velayet…boşanmada ise kendisine bırakılan tarafa aittir” ifadesi nedeniyle doktrinde bir grup Türk Medeni Kanununa göre velayet hakkının taraflardan yalnızca birine ait olabileceği, velayet hakkının boşanmadan  sonra ortak bir şekilde kullanılmasının bu madde hükmü ile ters düşeceği ve bu nedenle de mümkün olamayacağı görüşünü savunmuştur. Yine bu gruba göre TMK m. 336/f. 3 hükmü emredici niteliktedir ve bu madde hükmüne aykırı bir kararın verilmesi mümkün olamayacaktır. Aynı zamanda yine TMK m. 182 hükmünde geçen “velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eş” ifadesi de velayetin boşanmadan sonra taraflardan yalnızca biri tarafından kullanılabileceğini, bu nedenle de ortak velayetin Türk hukukunda mümkün olamayacağını savunmuştur.

Doktrindeki ortak velayetin mümkün olduğunu savunan görüş ise, bu hükümlerden velayetin mutlaka taraflardan birine bırakılmak zorunda olduğu gibi bir yargının çıkarılmasının mümkün olamayacağı, bu maddelerin emredici nitelik taşımadığı, ayrıca böyle bir düşüncenin Türk Medeni Kanunu’nun özgürlükçü yapısıyla bağdaşmayacağı, yine bunun yanında, TMK m. 182’nin başlığının “hâkimin takdir yetkisi” şeklinde olduğu ve buradan hareketle, hâkimin velayeti taraflardan birine bırakmasının emredici değil takdiri bir karara olduğu savulmaktadır. Yine bu görüşe göre, velayet gibi çocuğun üstün yararının gözetilmesi gereken bir konuda, eşlerin boşanmadan sonra da çocuk ile ilgili kararları beraberce almak konusunda anlaşmaları halinde, TMK ’nun lafzen yorumlanarak müşterek çocuk için faydalı olabilecek bir uygulamadan vazgeçilmesinin çağın gerekleriyle örtüşmediği de ifade edilmektedir.

Ortak velayet konusu TMK’nda açıkça düzenlenmediğinden doktrinde bu konuda bir boşluk olduğu ve hâkimin bu boşluğu doldurabileceği ifade edilmektedir. İlk gruba göre ise doktrinde bu konuda bir boşluk yoktur ve anılan hükümlerden yola çıkarak TMK gereğince ortak velayetin mümkün olamayacağı savunulmaktadır.

Doktrinde uzunca bir süre tartışılan bu konuya mahkemelerin bakış açısı ise kronolojik olarak şu şekilde olmuştur;

2004 yılında Yargıtay 2. Hukuk dairesi (Yarg. 2.HD, 2004/13947 E., 2004/15854 K., 27.12.2004 T.) önüne gelen yabancı bir mahkeme kararının ortak velayete ilişkin bir kararının tanınmasına ilişkin bir kararda “Boşanma veya ayrılığa karar verilmesi halinde hâkim velayeti eşlerden birine vermesi gerekmektedir. Velayet düzenlemesi kamu düzeni ile ilgilidir. Yabancı mahkemenin müşterek çocukların velayetini anne ve babaya bırakması Türk Medeni Kanununa aykırıdır.” demek suretiyle velayet konusunun kamu düzenini ilgilendiren bir konu olduğu, hâkimin velayeti taraflardan yalnızca birine vermek zorunda olduğu ve yabancı hukukta düzenlenmiş olsa bile bu düzenlemenin Türk hukukuna aykırı olduğu şeklinde karar tesis etmiştir. Bu kararla birlikte Ortak velayetin Türk hukukunda mümkün olamayacağı sonucu çıkarılsa da bundan 13 sene sonra 2017 yılında yine aynı daire, Yarg. 2.HD, 2016/15771 E., 2017/1737 K., 20.2.2017 T.  nolu kararla, ortak velayet için devrim niteliğinde olacak bir karara imza atarak Ortak velayetin Türk hukukunda mümkün olduğuna yönelik bir karar tesis etmiştir.

Yargıtay’ın 2017 yılına gelindiğinde radikal bir görüş değiştirmesinin en önemli sebebi ise Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 7 nolu protokolünün Türkiye’de yürürlüğe girmesidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne Ek 7 Numaralı Protokol 22.11.1984 tarihinde imzaya açılmış ve 01.11.1988 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye, Protokol’ü 14.03.1985 tarihinde imzalamış, fakat, Protokol Türkiye için, 10.03.2016 tarih ve 6684 sayılı Onaya Uygun Bulma Kanunu ile 25.03.2016 tarih ve 29664 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanarak, ülkemiz bakımından 01.08.2016 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 7 nolu Protokolünün 5. maddesine göre “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir” şeklindedir.

Yargıtay’ın ilgili kararında da belirttiği gibi usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar kanun hükmünde olup bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacaktır.  Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınacaktır. Dolayısıyla bu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini Ek 7 nolu protokolünün yürürlüğe girdiği tarih olan 01.08.2016 tarihinden sonra bu protokol ülkemiz için de kanun hükmü niteliğindedir ve iç hukukta buna aykırı bir düzenleme bulunması halinde Milletlerarası Andlaşma hükümleri uygulanacağından, artık doktrindeki TMK’nun ortak velayete izin vermediğine ilişkin görüşün bir yararı kalmamıştır.

Yine Türkiye’nin de taraf olduğu, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme’nin16.maddesinde anne ve babanın medenî hallerine bakılmaksızın çocuklarla ilgili konularda eşit hak ve sorumluluklara sahip oldukları şeklindeki düzenleme ve yine Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 18. maddesinde çocuğun yetiştirilmesi ve geliştirilmesine ilişkin sorumluluğun aralarında evlilik bağı olması koşulu gözetilmeksizin anne ve babaya verildiği şeklindeki düzenlemeler karşısında iç hukukun da işbu Milletlerarası Andlaşmalara uygun hale gelmesi şarttır.

Gerçekten de boşanma farklı, velayet farklı bir konudur. Boşanan eşlerden birinin müşterek çocuk üzerindeki velayet hakkının son bulacağı şeklindeki düşünce müşterek çocuğun üstün yararının gözetilmesi ilkesine aykırıdır. Anne ve baba beraberce çocuk üzerindeki velayet hakkını kullanarak müşterek çocuğun bakımı, korunması, eğitimi ve gelişimi konusunda birlikte hareket etmek arzusunda iseler, bu hususu engelleyici bir düzenlemenin bulunması çağın ve Medeni Kanunun aileyi ve çocuğu koruyan bakış açısıyla örtüşmemektedir. Yine boşanma ile birlikte velayet kendisine bırakılmayan tarafın bir ebeveynlik vazifelerini yerine getirememesinden kaynaklanan taraflar arası gerilimin de nispeten azalacağı yönünde görüşler mevcuttur. Bu nedenle ortak velayetin Türk hukukunda da mümkün hale gelmesi isabetli olmuştur. Birçok gelişmiş ülkede de ortak velayet düzenlemeleri mevcuttur ve ülkemiz için de bu düzenleme önemli bir adımdır.

Ayrıca ülkemizde 2013-2014 yılında aralarında boşanma davası mevcut olan eşler arasında yapılan bir araştırmaya göre Türk toplumunun da ortak velayet konusuna sıcak baktığı tespit edilmiştir.

Yargıtay’ın 2017 yılında vermiş olduğu bu kararla birlikte artık mahkemelerce de ortak velayete ilişkin kararların verildiği görülmektedir. 

1. Ortak Velayet Kararı Verilebilmesinin Şartları Nelerdir?

Yukarıda değindiğimiz gibi ortak velayet Miletlerarası sözleşmelerin ülkemizde de yürürlüğe girmesi ile uygulama olanağı bulan bir düzenleme olduğundan, iç hukukumuzda yapılmış bir ortak velayet ve şartlarına ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. Fakat genel hukuk kuralları ve uygulamadan yola çıkarak ortak velayetin şartları konusunda şu hususlardan söze edebiliriz;

a. Taraflar ortak velayet konusunda istekli olmalıdır.

Boşanma davalarının en önemli ve en çok çekişmeye sebep olan konularından biri velayet konusudur. Eşler, müşterek çocuğun velayetini alabilmek için büyük bir mücadele içine girerler. Çünkü velayet sahibi eş, boşanmadan sonra müşterek çocuk üzerindeki tüm hak ve yetkilerin sahibi konumuna gelecektir. Ortak velayete hükmedilebilmesi için ise öncelikle her iki tarafın da ortak velayet hususunda istekli olması ve bu konuda beraberce hâkime talepte bulunmaları veya bir eşin bu yöndeki talebini diğer eşin kabul etmesi şarttır. Taraflardan sadece birinin ortak velayet talep etmesi ve diğer eşin rıza göstermemesi durumunda veya hâkim re’sen ortak velayet konusunda karar veremez.

b. ortak velayete hükmedilmesi konusunda çocuğun üstün yararı olmalıdır.

Taraflar ortak velayet konusunda istekli olsalar dahi, velayete ilişkin tüm kararlarda olduğu gibi hâkim ortak velayet konusunda çocuğun üstün yararı olup olmadığını gözetmek zorundadır.  Ortak velayetin tesis edilmesi çocuğun menfaatine bir düzenleme olamayacaksa, örneğin taraflar arasında çocuğun bakımı, korunması, eğitimi gibi konularda derin fikir ayrılıkları varsa, başka ülkelerde yaşamlarına devam edeceklerse ve bu nedenle velayetin ortak velayet olarak kullanılması müşterek çocuğun üstün yararına uygun olmayacaksa hakim ortak velayete ilişkin karar veremeyecektir.

c. Hâkim ortak velayeti uygun görmelidir.

Taraflar talep etse dahi hâkimin ortak velayeti onaylaması şarttır. Hâkim, tarafların velayet hakkını beraberce yürütemeyeceklerine ve bu konuda ileride büyük ihtilaflar yaşayacaklarına kanaat getirirse ortak velayet talebini reddedebilecektir.

2. Çekişmeli bir davada ortak velayet mümkün müdür?

Ortak velayet için yukarıda belirttiğimiz gibi her iki tarafın da istekli olması, müşterek çocuğun üstün yararına uygun olması ve hâkimin ortak velayeti uygun görmesi gerekecektir. Bu nedenle ortak velayet öncelikle boşanma ve velayet de dâhil boşanmanın fer’i niteliğindeki tüm hususlarda tarafların anlaşmış olduğu anlaşmalı boşanma davalarında gündeme gelebilecektir. Fakat bunun yanında çekişmeli boşanma davalarında da velayet konusunda taraflar arasında bir çekişme yoksa ve taraflar ortak velayet konusunda isteklilerse, müşterek çocuğun üstün yararı ve hâkimin onayı şartları ile birlikte çekişmeli boşanma davasından sonra da ortak velayete hükmedilebilecektir.

Ortak velayette çocuk kimin yanında kalacak?

Ortak velayet tıpkı evlilik birliğinde olduğu gibi müşterek çocuğun korunma, eğitim, bakım gibi konularda tarafların velayet hakkını beraberce kullanabilecekleri bir velayet türüdür. Burada ifade edilen velayet hakkının bölünmesi değil beraberce kullanılmasıdır. Ortak velayet, müşterek çocuğun dönüşümlü bir şekilde taraflarda kalacağı şeklinde anlaşılmamalıdır.  Bu nedenle taraflar veya mahkeme ortak velayet halinde de müşterek çocuğun kimin yanında kalacağını belirlemek zorundadır.

Ortak Velayette çocukla nasıl görüşülecek?

Yukarıda izah ettiğimiz gibi ortak velayet halinde de müşterek çocuk taraflardan biri ile kalacak ve husus mahkeme kararında belirtilecektir. Yine taraflar veya mahkeme, buna paralel olarak, diğer eşin müşterek çocukla nasıl kişisel ilişki kuracağını da belirlemelidir.

Ortak velayette Nafaka ödeme yükümlülüğü yok mu?

Ortak velayette de nafaka ödeme yükümlülüğü vardır. Müşterek çocuğun ihtiyaçlarını karşılayacak eşe müşterek çocuk için uygun olacak bir miktar nafaka ödenmelidir ve husus mahkeme kararında yer almalıdır.

Ortak velayet kararı kaldırılabilir mi?

Velayete ilişkin hükümler kesin hüküm niteliğinde olmadığından zaman içinde değişen koşullar nedeniyle müşterek çocuğun ortak velayetin sürdürülmesinde üstün bir menfaatinin kalmadığı, örneğin, tarafların ortak velayeti gereklerini yerine getiremediği durumlarda ortak velayet kararının kaldırılmasına ilişkin dava açılarak bu karar kaldırılarak velayet taraflardan birine verilebilir.

Sonradan ortak velayet kararı alınabilir mi?

Velayet hakkı taraflardan sadece birine aitken de, dava açılarak, tarafların istekli olması, müşterek çocuğun üstün yararının bulunması ve hâkimin onaylaması halinde de velayet, ortak velayete çevrilebilir.