Tıbbi malpraktis/ hekimin hatalı tıbbi uygulaması, Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 13. maddesinde “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi “hekimliğin kötü uygulaması” şeklinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 17. Maddesinde ‘Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.’ hükmü uyarınca da yalnızca hastalara özgü nitelik taşımamakla birlikte yaşama hakkı ve vücut dokunulmazlığı; bireyin kendi tıbbi hikayesinde söz hakkı olmasına, rıza ilişkisine ve hekimin bilgilendirme aydınlatma yükümlülüğüne dayanmaktadır.
Hekimin hatalı tıbbi uygulaması kapsamında hasta yalnızca Anayasa ve yerel kanunlar ile değil Lisbon Bildirgesi, Amsterdam Bildirgesi, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Konseyi ve Biotıp Sözleşmesi gibi uluslararası yasa ve sözleşmeler ile de uzun yıllardır korunmakta olup, bu husus evrensel bir zeminde de yer almaktadır.
Hekimin uyguladığı tıbbi uygulama, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 4. Maddesinde açıklanmış olup, bu madde kapsamında kişilerin ruh ve beden bütünlüklerine yönelik olarak ehliyetli kişiler tarafından tıp biliminin verilerine uygun şekilde yapılan her türlü uygulama tıbbi müdahale olarak kısaca açıklanabilmektedir. Hekimin ortalama bir meslektaşı kadar dikkatli, özenli ve aldığı eğitim standartlarına uygun müdahalede bulunduğu hallerde malpraktis/ hekimin hatalı tıbbi uygulamasından bahsedilemez. Hekimin yaptığı tıbbi müdahalenin doğal bir sonucu olarak kabullenilmiş bir risk vardır; bu nedenler ile ortaya çıkan her komplikasyon hekimin sorumluluğu kapsamında bulunmamakla beraber; uygulanan tıbbi müdahale, tıp biliminin kurallarına, hekim mesleği etik kurallarına aykırı şekilde ve kusurla uygulanıyor ise bu noktada hekimin hatalı tıbbi uygulamasından bahsedilebilmektedir. Hatalı tıbbi uygulama çeşitli şekilde oluşabilse de; hastalık teşhisinde hata, yanlış tedavi ve uygulanması, hasta-hekim sözleşmesine aykırılık, aydınlatma yetersizlik, meslekte acemilik/ donanımlı, tıbbi gereçleri hatalı kullanmak vb. hallerde ortaya çıkmaktadır.
Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin hukuki niteliği hekimin hatalı tıbbi uygulamasına ilişkin yürütülecek hukuki süreçte önemli bir rol oynamaktadır. Bu konu hakkında çeşitli görüş, içtihat ve Yargıtay kararları mevcut ise de bu noktada vekalet sözleşmesi, eser sözleşmesi, hizmet kusuru, haksız fiil, vekaletsiz iş görme görüşleri yoğunluktadır.
Vekâlet Sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu(“TBK”) m. 502/1 kapsamında “vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde açıklanmıştır. Doktrin ve Yargıtay kararları kapsamında hasta-hekim ilişki özel bir durumun varlığının mevcut olmadığı hallerde vekalet sözleşmesi kapsamında olup; hekim teşhis ve tedavi görevinin sonucunda olumlu sonuç elde edilmesinden sorumlu olmayıp tedavi ve teşhis edimini gerekli dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun yapmaktan sorumlu tutulmaktadır.
Eser Sözleşmesi, TBK m. 470 kapsamında ‘’ yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde açıklanmıştır. İlgili sözleşme doğrultusunda hekim, yüklenici; hasta da iş sahibi sıfatını haizdir. Burada hekimin hastanın vücudunda taraflar arasında anlaşıldığı üzere bir eser meydana getirmesi beklenir, karşılığında ise hastaya, esere ilişkin bedeli ödeme zorunluluğu yüklenilmiştir. Günümüzde Yargıtay Kararları ve doktrin görüşleri doğrultusunda estetik ameliyatlarına ilişkin olarak hasta-hekim arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi kapsamında yer aldığı söylenebilmektedir. Bu hususta Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2020/305 E. 2020/3086 K 25.11.2020 tarihli kararında;
‘’….. Davacı ile davalı arasındaki sözleşme, estetik-niteliği itibariyle güzelleşme amaçlı olarak kurulduğundan hekim ile hasta arasında tedaviye ilişkin vekâlet sözleşmesinden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK'nın 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi, bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin bu vasfı gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Davacı, karın bölgesindeki yağlarını aldırmak suretiyle güzelleşme amaçlı davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.
Diğer yandan yüklenicinin borçları TBK'nın 471. maddesinde düzenlenmiş olup, “Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır” şeklindedir. Yüklenici olan hekimin de bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır. Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin ( hekimin ) sorumluluğundadır….’’
şeklinde verilen hükümden de görüldüğü üzere hasta-hekim arasındaki ilişki çerçevesinde bir hastanın vücudunda yapılmasına karar verilen bir işlem olması halinde taraflar arasındaki ilişki eser sözleşmesi kapsamına dahil edilir.
6098 sayılı BK m.49 ‘Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.’ hükmü uyarınca kasten ve kusurlu olarak hastaya müdahalede bulunan hekim, verdiği zararları tazmin ile yükümlüdür.
TBK’nın 527. maddesi kapsamında hekimin hastasından izin, rıza ya da onay almasına gerek olmadığı hallerde taraflar arasında vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanmaktadır. Hastanın, hastanenin acil servisine gelmesi sonucunda doktorun, rıza ya da onay almasına imkân bulunmayan haller de bu hükmün uygulandığı durumlara örnek gösterilebilir.
Malpraktis, hekim tarafından gerekli dikkat ve özen yükümlülüğü yerine getirilmeden kusurlu bir şekilde tıbbi müdahaleyi ifade etmektedir. Ancak hekim tarafından yapılan her müdahale ve işlem kabul edilmiş bir risk içermek ile birlikte yapılan işlem sonucunda ortaya çıkan her olumsuz sonuç malpraktis kapsamında ele alınmamaktadır. Hekim tarafından uygulanan müdahaleye ilişkin olarak öngörülemeyen, öngörülse de önlenemeyen, öngörülmesine rağmen hastanın yüksek yararı nedeni ile göze alınmış olan sonuçlarda bir diğer adı ile komplikasyon hallerinde hekimin hukuki ya da cezai sorumluluğuna gidilemez. Tıbbi bir uygulamanın komplikasyon olarak nitelendirilmesi için sayılan hususlarda hekimin kusurlu bir davranışı bulunmamak ile birlikte tıbbi standart ve etik anlayışına uyulmuş olmasına rağmen ortaya çıkmış bir olumsuz sonuç mevzu bahistir. Bu hallerde hekimin hukuki ya da cezai sorumluluğu bulunmamaktadır.
Tıbbi müdahale ve işlemlerden önce hekimin, yapacağı müdahale ve olası sonuçları hakkında hastaya karşı aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Hekimin aydınlatma yükümlülüğü Hasta Hakları Yönetmeliğinin 15. Maddesinde,
Hastaya;
a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,
b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,
c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,
ç) Muhtemel komplikasyonları,
d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,
e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,
f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,
g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği, hususlarında bilgi verilir.”
Şeklinde düzenlenmiş olup hastalığının nedeni, nasıl seyredeceği, yapılacak müdahale, müdahalenin fayda ve riskleri, reddetmesi halinde olası sonuç ve riskleri hakkında bilgi vermeyi içermektedir.
Hekim aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirdikten sonra bazı şartlar istisnai kalmak üzere hastanın rızasını almak zorundadır. Rıza kavramı, Hasta Hakları Yönetmeliğinin 4/1 maddesinde “Rıza: Kişinin tıbbi müdahaleyi serbest iradesiyle ve bilgilendirilmiş olarak kabul etmesini, ifade eder.’
biçiminde tanımlanmıştır.
Bu doğrultuda hasta yapılacak işlem ve müdahalelere rıza verecek koşul ve elverişliliğe sahip değil ise hekim aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğünü hastanın yakınlarına karşı yerine getirmelidir.
Bu hususta;
Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 11.04.2016 tarihli 2015/9077 E. 2016/5505 K. Sayılı içtihadı (Ek-14) uyarınca,
"…Yanlar arasında, davacının yüzünün görünümünün daha estetik bir hale gelmesi konusunda davalı doktor ile estetik operasyon için anlaşma yapıldığı ve davalı doktor tarafından uygulamanın gerçekleştirildiği; böylece, taraflar arasında eser sözleşmesi kurulduğu anlaşılmaktadır. Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, davalı yüklenicinin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar. Bu arada belli bir sonucun ortaya çıkması amaçlanır. Meydana getirilen eserin, iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde, sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulmuş olur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşıması aranır. Aksi halde, eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Ayıplı eseri meydana getiren yüklenici ise, ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu nedeniyle sorumludur. Yüklenici hangi yöntemi kullanırsa kullansın eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekir. Yüklenici, sadakat ve özen borcu gereğince eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde meydana getirmek zorundadır. Akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye koyan tüm hallerinden zamanında iş sahibine haber vermek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünden doğan çeşitli özel açıklama ve yol gösterme yükümlülükleri vardır. Yüklenici ihbar mükellefiyetini zamanında yerine getirmezse bundan doğacak tüm zarardan da sorumludur (BK. md. 96). (TBK. md. 112) O halde, davalının ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi BK. 357.(TBK. 472) maddesine göre bir zorunluluktur”.
Hekim, tıbbi uygulama ve müdahalesine başlamadan önce hastanın hikayesini dinlemek, muayene yapmak, gerekli test ve tahlilleri de yaptıktan sonra teşhis/tanı koymak ile yükümlüdür. Hekim, hastanın hastalığına ilişkin teşhis koymasının akabinde uygun bir tedavi planı belirler.
Hekimin teşhiste hatasına ilişkin mevzuatlarımızda düzenleme bulunmasa da bu aşamada gerekli yükümlülüklerini yerine getirmemesi; muayene yapmadan tedaviye geçmesi, gerekli tahlile ve testlere başvurmaması vb. eylemleri sonucunda, hekimin malpraktis kapsamında hukuki ve cezai sorumluluğuna gidilebilmektedir.
Bu hususta Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2015/10193 E. 2016/17866 K. Sayılı 10.10.2016 tarihli kararı ile;
‘……..Mahkemece yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan rapor alınmıştır. Raporda "her ne kadar ameliyatla çıkarılan kemikte kanser olmadığı, hadisenin kırığa bağlı sekel lezyon olduğu belirlenmiş ise de, ameliyat öncesinde çekilen bilgisayarlı tomografide tespit edilen kırık hattının patolojik kırık olarak değerlendirilebileceği, bu sebeple de ameliyatla çıkarılıp özellikle kanser yönünden kesin teşhis konulmak suretiyle tedavi cihetine gidilebileceği, ayrıca davacının kaburgasının bir bölümünün çıkarılmasının sağlık sorununa yol açmayacağı cihetle hekimlere atfedilecek ihmal ya da kusur tespit edilmediği" denilerek görüş bildirildiği, mahkemece bu rapor hükme dayanak yapılarak davanın reddine karar verilmiş ise de, adli tıp raporunun hüküm kurmaya yeterli olmadığı görülmektedir. Raporda, hastaya teşhis ve tanı koymada ne tür işlemler yapıldığı değerlendirilmiş olmakla birlikte bunların yeterli olup olmadığı üzerinde durulmamış, bu tür bir ameliyata karar verilebilmesi için başkaca tıbbi inceleme ve araştırma yapılıp yapılmayacağı gerekliliğine değinilmemiştir. Hal böyle olunca; mahkemece üniversitelerden seçilecek konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sebebiyle davanın reddine dair hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, (…)10/10/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.’’
şeklinde hüküm tahsis etmiştir.
Malpraktis kapsamında en çok karşılaşılan hatalı tıbbi uygulama ise, hekimin gerekli dikkat ve özeni göstermeden kusuru ya da ihmalinden kaynaklanan tedavi aşamasında görülen hatadır. Yargıtay ve doktrin görüşleri doğrultusunda tedavide hatadan ötürü hekimin sorumluluğuna gidilen hallerinden; zamanında tedavinin yapılmaması, tıbben gerekli olmayan tedavinin uygulanması, hatalı tedavi metodunun tercih edilmesi, ilaç seçimi yanlış malzeme kullanılması olarak kısaca bahsedilebilmektedir.
Bu hususta Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2015/4087 E. 2016/7357 K. 09.03.2016 tarihli kararında;
“Dava, davacının eşi ...'in davalı doktora doğum için başvurduğu, doktorun kusuru nedeniyle, doğum sırasında ve sonrasında uygulanan yanlış tedaviler sonucunda küçüğün kolunun sakat kalması sebebiyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık doğumu gerçekleştiren davalı doktorun, küçüğün kolunun sakat kalmasında hukuka aykırı bir eyleminin, giderek kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. ( BK.386, 390 md )
Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna dair kurallara bağlıdır. (BK.390/11) Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. ( BK.321/1 ) O sebeple doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafifte olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalar da bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tip biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Mahkemece, Adli Tıp 2 İhtisas Kurulundan alınan 17.2.2014 tarihli raporda, davacı ...'in davalı doktor tarafından normal spontan yolla doğum yaptırıldığı, doğan bebeğin sol kolunda brakial pleksus zedelnmesi meydana geldiği, (…) küçükte saptanan brakial pleksus lezyonunun normal doğum eylemi sırasında tüm özenin gösterildiği durumlarda dahi bebeğin vaginal yoldan çıkartılması sırasındaki manevralara bağlı olarak görülebildiği ve öngörülemeyen ve önlenemeyen bir komplikasyon olarak nitelendirildiği ,davalı doktora ve ilgili hastaneye kusur yüklenemeyeceği mütalaa edilmiştir. Davacılar çocuğun sakat kalmasında doğum sırasında omuz takıldıktan sonra bebeğin 2-3 dakika içinde acilen doğurtulması zorunluluğu olduğundan hastayı takip eden hekimin olguda kusurunun bulunup bulunmadığı, ayrıca omuz takıldıktan sonra yapması gereken manevraları yapmış olup olmadığı ,komplikasyonlar için hazırlık yapıp yapmadığı, doğum sonrasında çocuğa yapılan müdahalelerdeki ihmal ve kusur olduğunu iddia ederek eldeki davayı açmış olmalarına göre hükme esas alınan Adli tıp raporunda bu hususlar üzerinde hiç durulmamıştır. Bu haliyle rapor inandırıcı ve tatminkar olmaktan uzaktır. Öyle olunca aldırılan Adli Tıp 2.ihtisas kurulu raporuna itibar edilip, hüküm kurulmaz. O halde mahkemece yapılacak iş; üniversitelerin ilgili anabilim dallarından ve özellikle kadın doğum uzmanlarından seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile dosyadaki hastanede de tutulmuş dosya ve kayıtlar taraf savunmaları tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor hatası olup olmadığını gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir. Eksik inceleme ve mevcut delileri değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeple temyiz olunan kararın davacılar yararına BOZULMASINA, (…) oybirliğiyle karar verildi.
şeklinde Yargıtay kararı bulunmaktadır. Ayrıca bahsetmek gerekir ki, hekim tedavi aşamasında herhangi bir hata ya da olumsuz bir sonuç elde etmese de tedavi sonrasına ilişkin yapılacak bakım ve ilaç tedavisi hakkında hastasını bilgilendirmek zorundadır. Hastasına bu husus hakkında yükümlü olduğu bilgilendirmeyi sağlamayan hekimin bu durumda da hukuki ve cezai sorumluluğu doğacaktır.
Hekimin sadakat ve özen gösterme yükümlülüğüne ilişkin hukukumuzda düzenleme bulunmasa da 6098 Sayılı TBK’nın 506.maddesi uyarınca;
“….Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.”
hükmü yer almaktadır. İlgili Kanun ve Hasta Hakları Yönetmeliği doğrultusunda hastaya yapılan müdahalenin her aşamasında- ki bu husus hasta bilgilendirilirken, tanı konulurken ya da tedavi aşamasında yer alabilir; hekim, görevini ifa ederken ortalama bir meslektaşı kadar dikkat ve özen göstermek ile yükümlüdür.
Malpraktis/ Hekimin hatalı tıbbi uygulaması aynı zamanda Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 13. maddesinde “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi "hekimliğin kötü uygulaması anlamına gelir.” olarak da düzenlenmiştir. İlgili mevzuat ve yönetmelikler kapsamında hekimin hukuki sorumluluğunun yanı sıra cezai sorumluluğu da doğmaktadır.
Malpraktis sonucunda oluşan suç, eğer taksirle ya da kasıtlı olarak işlenmiş ise Türk Ceza Kanunu(“TCK”) doğrultusunda yargılama süreci başlar. Hekimin hatalı tıbbi müdahalesi esnasındaki suçu kasten ya da taksir ile işlemiş olması ve uygulanan müdahale sonucunda hastanın durumu; tarafına uygulanacak kanun hükmünü belirlemektedir.
Malpraktis/ Hekimin hatalı tıbbi uygulaması kapsamında hangi mahkemenin görevli olduğuna ilişkin ilgili mevzuatlarda düzenleme bulunmasa da, Yargıtay kararları ve Doktrin görüşleri ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un(“TKHK”) 3/1-L ‘Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi,’’ hükmü uyarınca Tüketici Mahkemeleri görevli mahkemedir yönünde kararlar bulunmaktadır.
Malpraktis davalarında hangi mahkemenin yetkili mahkeme olduğu hususunda ise 6100 Sayılı HMK’nun 6. maddesine göre genel yetkili mahkeme davalının yerleşim yeri mahkemesidir. Ayrıca özel yetki mahkeme olarak 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’unda tüketicinin ikametgahı mahkemesinde de açılabileceği belirtilmiştir. Bu hükümler kapsamında Malpraktisten kaynaklanan hukuki davalar, genel yetkili mahkeme olan davalının yerleşim yeri mahkemesinde açılabileceği gibi tüketicinin ikametgahının bulunduğu mahkemelerde de açılabilmektedir.
Hekim ile hasta arasında kurulan ilişkin hukuki niteliği doğrultusunda açılacak olan tazminat davalarında zamanaşımı süreleri farklılık göstermektedir.
Vekalet sözleşmesi kapsamında kurulan hasta-hekim ilişkisinde tazminat istemine ilişkin olarak açılacak davada 6098 sayılı B.K. m.147/5 hükmü kapsamında 5 yıllık zamanaşımı süresi uygulanmaktadır.
6098 sayılı B.K. m.147/6 ‘Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklar.’ uyarınca hekim ve hasta arasında kurulan ilişki eser sözleşmesi olarak nitelendirilmekte ise yine zamanaşımı süresi 5 yıl olmasına rağmen yüklenicinin yani doktorun ağır kusurunun bulunması halinde TBK madde 478 ‘Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar’ kapsamında 20 yıllık bir zamanaşımı süresinden bahsedilmektedir.
6098 sayılı T.B.K. m 526 ‘Vekâleti olmaksızın başkasının hesabına iş gören, o işi sahibinin menfaatine ve varsayılan iradesine uygun olarak görmekle yükümlüdür’ hükmü uyarınca hastanın rızası ya da onayı bulunmadan vekaletsiz iş görme kapsamında yapılan tıbbi müdahalelerde zamanaşımı süresi 6098 sayılı T.B.K. 146. Uyarınca 10 yıl olarak belirlenmiştir.
Hekimin hastaya uyguladığı hatalı tıbbi müdahalede taraflar arasında özel bir sözleşme bulunmamakta ise 6098 sayılı B.K. m. 72. ‘Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. ‘ kapsamında haksız fiil hükümleri uygulanmaktadır.
Yazar : Stj. Av. Huriye Coşan
Tıbbi malpraktis/ hekimin hatalı tıbbi uygulaması, Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 13. maddesinde “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi “hekimliğin kötü uygulaması” şeklinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 17. Maddesinde ‘Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.’ hükmü uyarınca da yalnızca hastalara özgü nitelik taşımamakla birlikte yaşama hakkı ve vücut dokunulmazlığı; bireyin kendi tıbbi hikayesinde söz hakkı olmasına, rıza ilişkisine ve hekimin bilgilendirme aydınlatma yükümlülüğüne dayanmaktadır.
Hekimin hatalı tıbbi uygulaması kapsamında hasta yalnızca Anayasa ve yerel kanunlar ile değil Lisbon Bildirgesi, Amsterdam Bildirgesi, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Konseyi ve Biotıp Sözleşmesi gibi uluslararası yasa ve sözleşmeler ile de uzun yıllardır korunmakta olup, bu husus evrensel bir zeminde de yer almaktadır.
Hekimin uyguladığı tıbbi uygulama, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 4. Maddesinde açıklanmış olup, bu madde kapsamında kişilerin ruh ve beden bütünlüklerine yönelik olarak ehliyetli kişiler tarafından tıp biliminin verilerine uygun şekilde yapılan her türlü uygulama tıbbi müdahale olarak kısaca açıklanabilmektedir. Hekimin ortalama bir meslektaşı kadar dikkatli, özenli ve aldığı eğitim standartlarına uygun müdahalede bulunduğu hallerde malpraktis/ hekimin hatalı tıbbi uygulamasından bahsedilemez. Hekimin yaptığı tıbbi müdahalenin doğal bir sonucu olarak kabullenilmiş bir risk vardır; bu nedenler ile ortaya çıkan her komplikasyon hekimin sorumluluğu kapsamında bulunmamakla beraber; uygulanan tıbbi müdahale, tıp biliminin kurallarına, hekim mesleği etik kurallarına aykırı şekilde ve kusurla uygulanıyor ise bu noktada hekimin hatalı tıbbi uygulamasından bahsedilebilmektedir. Hatalı tıbbi uygulama çeşitli şekilde oluşabilse de; hastalık teşhisinde hata, yanlış tedavi ve uygulanması, hasta-hekim sözleşmesine aykırılık, aydınlatma yetersizlik, meslekte acemilik/ donanımlı, tıbbi gereçleri hatalı kullanmak vb. hallerde ortaya çıkmaktadır.
Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin hukuki niteliği hekimin hatalı tıbbi uygulamasına ilişkin yürütülecek hukuki süreçte önemli bir rol oynamaktadır. Bu konu hakkında çeşitli görüş, içtihat ve Yargıtay kararları mevcut ise de bu noktada vekalet sözleşmesi, eser sözleşmesi, hizmet kusuru, haksız fiil, vekaletsiz iş görme görüşleri yoğunluktadır.
Vekâlet Sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu(“TBK”) m. 502/1 kapsamında “vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde açıklanmıştır. Doktrin ve Yargıtay kararları kapsamında hasta-hekim ilişki özel bir durumun varlığının mevcut olmadığı hallerde vekalet sözleşmesi kapsamında olup; hekim teşhis ve tedavi görevinin sonucunda olumlu sonuç elde edilmesinden sorumlu olmayıp tedavi ve teşhis edimini gerekli dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun yapmaktan sorumlu tutulmaktadır.
Eser Sözleşmesi, TBK m. 470 kapsamında ‘’ yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde açıklanmıştır. İlgili sözleşme doğrultusunda hekim, yüklenici; hasta da iş sahibi sıfatını haizdir. Burada hekimin hastanın vücudunda taraflar arasında anlaşıldığı üzere bir eser meydana getirmesi beklenir, karşılığında ise hastaya, esere ilişkin bedeli ödeme zorunluluğu yüklenilmiştir. Günümüzde Yargıtay Kararları ve doktrin görüşleri doğrultusunda estetik ameliyatlarına ilişkin olarak hasta-hekim arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi kapsamında yer aldığı söylenebilmektedir. Bu hususta Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2020/305 E. 2020/3086 K 25.11.2020 tarihli kararında;
‘’….. Davacı ile davalı arasındaki sözleşme, estetik-niteliği itibariyle güzelleşme amaçlı olarak kurulduğundan hekim ile hasta arasında tedaviye ilişkin vekâlet sözleşmesinden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK'nın 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi, bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin bu vasfı gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Davacı, karın bölgesindeki yağlarını aldırmak suretiyle güzelleşme amaçlı davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.
Diğer yandan yüklenicinin borçları TBK'nın 471. maddesinde düzenlenmiş olup, “Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır” şeklindedir. Yüklenici olan hekimin de bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır. Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin ( hekimin ) sorumluluğundadır….’’
şeklinde verilen hükümden de görüldüğü üzere hasta-hekim arasındaki ilişki çerçevesinde bir hastanın vücudunda yapılmasına karar verilen bir işlem olması halinde taraflar arasındaki ilişki eser sözleşmesi kapsamına dahil edilir.
6098 sayılı BK m.49 ‘Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.’ hükmü uyarınca kasten ve kusurlu olarak hastaya müdahalede bulunan hekim, verdiği zararları tazmin ile yükümlüdür.
TBK’nın 527. maddesi kapsamında hekimin hastasından izin, rıza ya da onay almasına gerek olmadığı hallerde taraflar arasında vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanmaktadır. Hastanın, hastanenin acil servisine gelmesi sonucunda doktorun, rıza ya da onay almasına imkân bulunmayan haller de bu hükmün uygulandığı durumlara örnek gösterilebilir.
Malpraktis, hekim tarafından gerekli dikkat ve özen yükümlülüğü yerine getirilmeden kusurlu bir şekilde tıbbi müdahaleyi ifade etmektedir. Ancak hekim tarafından yapılan her müdahale ve işlem kabul edilmiş bir risk içermek ile birlikte yapılan işlem sonucunda ortaya çıkan her olumsuz sonuç malpraktis kapsamında ele alınmamaktadır. Hekim tarafından uygulanan müdahaleye ilişkin olarak öngörülemeyen, öngörülse de önlenemeyen, öngörülmesine rağmen hastanın yüksek yararı nedeni ile göze alınmış olan sonuçlarda bir diğer adı ile komplikasyon hallerinde hekimin hukuki ya da cezai sorumluluğuna gidilemez. Tıbbi bir uygulamanın komplikasyon olarak nitelendirilmesi için sayılan hususlarda hekimin kusurlu bir davranışı bulunmamak ile birlikte tıbbi standart ve etik anlayışına uyulmuş olmasına rağmen ortaya çıkmış bir olumsuz sonuç mevzu bahistir. Bu hallerde hekimin hukuki ya da cezai sorumluluğu bulunmamaktadır.
Tıbbi müdahale ve işlemlerden önce hekimin, yapacağı müdahale ve olası sonuçları hakkında hastaya karşı aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Hekimin aydınlatma yükümlülüğü Hasta Hakları Yönetmeliğinin 15. Maddesinde,
Hastaya;
a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,
b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,
c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,
ç) Muhtemel komplikasyonları,
d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,
e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,
f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,
g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği, hususlarında bilgi verilir.”
Şeklinde düzenlenmiş olup hastalığının nedeni, nasıl seyredeceği, yapılacak müdahale, müdahalenin fayda ve riskleri, reddetmesi halinde olası sonuç ve riskleri hakkında bilgi vermeyi içermektedir.
Hekim aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirdikten sonra bazı şartlar istisnai kalmak üzere hastanın rızasını almak zorundadır. Rıza kavramı, Hasta Hakları Yönetmeliğinin 4/1 maddesinde “Rıza: Kişinin tıbbi müdahaleyi serbest iradesiyle ve bilgilendirilmiş olarak kabul etmesini, ifade eder.’
biçiminde tanımlanmıştır.
Bu doğrultuda hasta yapılacak işlem ve müdahalelere rıza verecek koşul ve elverişliliğe sahip değil ise hekim aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğünü hastanın yakınlarına karşı yerine getirmelidir.
Bu hususta;
Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 11.04.2016 tarihli 2015/9077 E. 2016/5505 K. Sayılı içtihadı (Ek-14) uyarınca,
"…Yanlar arasında, davacının yüzünün görünümünün daha estetik bir hale gelmesi konusunda davalı doktor ile estetik operasyon için anlaşma yapıldığı ve davalı doktor tarafından uygulamanın gerçekleştirildiği; böylece, taraflar arasında eser sözleşmesi kurulduğu anlaşılmaktadır. Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, davalı yüklenicinin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar. Bu arada belli bir sonucun ortaya çıkması amaçlanır. Meydana getirilen eserin, iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde, sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulmuş olur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşıması aranır. Aksi halde, eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Ayıplı eseri meydana getiren yüklenici ise, ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu nedeniyle sorumludur. Yüklenici hangi yöntemi kullanırsa kullansın eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekir. Yüklenici, sadakat ve özen borcu gereğince eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde meydana getirmek zorundadır. Akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye koyan tüm hallerinden zamanında iş sahibine haber vermek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünden doğan çeşitli özel açıklama ve yol gösterme yükümlülükleri vardır. Yüklenici ihbar mükellefiyetini zamanında yerine getirmezse bundan doğacak tüm zarardan da sorumludur (BK. md. 96). (TBK. md. 112) O halde, davalının ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi BK. 357.(TBK. 472) maddesine göre bir zorunluluktur”.
Hekim, tıbbi uygulama ve müdahalesine başlamadan önce hastanın hikayesini dinlemek, muayene yapmak, gerekli test ve tahlilleri de yaptıktan sonra teşhis/tanı koymak ile yükümlüdür. Hekim, hastanın hastalığına ilişkin teşhis koymasının akabinde uygun bir tedavi planı belirler.
Hekimin teşhiste hatasına ilişkin mevzuatlarımızda düzenleme bulunmasa da bu aşamada gerekli yükümlülüklerini yerine getirmemesi; muayene yapmadan tedaviye geçmesi, gerekli tahlile ve testlere başvurmaması vb. eylemleri sonucunda, hekimin malpraktis kapsamında hukuki ve cezai sorumluluğuna gidilebilmektedir.
Bu hususta Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2015/10193 E. 2016/17866 K. Sayılı 10.10.2016 tarihli kararı ile;
‘……..Mahkemece yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan rapor alınmıştır. Raporda "her ne kadar ameliyatla çıkarılan kemikte kanser olmadığı, hadisenin kırığa bağlı sekel lezyon olduğu belirlenmiş ise de, ameliyat öncesinde çekilen bilgisayarlı tomografide tespit edilen kırık hattının patolojik kırık olarak değerlendirilebileceği, bu sebeple de ameliyatla çıkarılıp özellikle kanser yönünden kesin teşhis konulmak suretiyle tedavi cihetine gidilebileceği, ayrıca davacının kaburgasının bir bölümünün çıkarılmasının sağlık sorununa yol açmayacağı cihetle hekimlere atfedilecek ihmal ya da kusur tespit edilmediği" denilerek görüş bildirildiği, mahkemece bu rapor hükme dayanak yapılarak davanın reddine karar verilmiş ise de, adli tıp raporunun hüküm kurmaya yeterli olmadığı görülmektedir. Raporda, hastaya teşhis ve tanı koymada ne tür işlemler yapıldığı değerlendirilmiş olmakla birlikte bunların yeterli olup olmadığı üzerinde durulmamış, bu tür bir ameliyata karar verilebilmesi için başkaca tıbbi inceleme ve araştırma yapılıp yapılmayacağı gerekliliğine değinilmemiştir. Hal böyle olunca; mahkemece üniversitelerden seçilecek konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sebebiyle davanın reddine dair hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, (…)10/10/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.’’
şeklinde hüküm tahsis etmiştir.
Malpraktis kapsamında en çok karşılaşılan hatalı tıbbi uygulama ise, hekimin gerekli dikkat ve özeni göstermeden kusuru ya da ihmalinden kaynaklanan tedavi aşamasında görülen hatadır. Yargıtay ve doktrin görüşleri doğrultusunda tedavide hatadan ötürü hekimin sorumluluğuna gidilen hallerinden; zamanında tedavinin yapılmaması, tıbben gerekli olmayan tedavinin uygulanması, hatalı tedavi metodunun tercih edilmesi, ilaç seçimi yanlış malzeme kullanılması olarak kısaca bahsedilebilmektedir.
Bu hususta Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2015/4087 E. 2016/7357 K. 09.03.2016 tarihli kararında;
“Dava, davacının eşi ...'in davalı doktora doğum için başvurduğu, doktorun kusuru nedeniyle, doğum sırasında ve sonrasında uygulanan yanlış tedaviler sonucunda küçüğün kolunun sakat kalması sebebiyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık doğumu gerçekleştiren davalı doktorun, küçüğün kolunun sakat kalmasında hukuka aykırı bir eyleminin, giderek kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. ( BK.386, 390 md )
Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna dair kurallara bağlıdır. (BK.390/11) Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. ( BK.321/1 ) O sebeple doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafifte olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalar da bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tip biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Mahkemece, Adli Tıp 2 İhtisas Kurulundan alınan 17.2.2014 tarihli raporda, davacı ...'in davalı doktor tarafından normal spontan yolla doğum yaptırıldığı, doğan bebeğin sol kolunda brakial pleksus zedelnmesi meydana geldiği, (…) küçükte saptanan brakial pleksus lezyonunun normal doğum eylemi sırasında tüm özenin gösterildiği durumlarda dahi bebeğin vaginal yoldan çıkartılması sırasındaki manevralara bağlı olarak görülebildiği ve öngörülemeyen ve önlenemeyen bir komplikasyon olarak nitelendirildiği ,davalı doktora ve ilgili hastaneye kusur yüklenemeyeceği mütalaa edilmiştir. Davacılar çocuğun sakat kalmasında doğum sırasında omuz takıldıktan sonra bebeğin 2-3 dakika içinde acilen doğurtulması zorunluluğu olduğundan hastayı takip eden hekimin olguda kusurunun bulunup bulunmadığı, ayrıca omuz takıldıktan sonra yapması gereken manevraları yapmış olup olmadığı ,komplikasyonlar için hazırlık yapıp yapmadığı, doğum sonrasında çocuğa yapılan müdahalelerdeki ihmal ve kusur olduğunu iddia ederek eldeki davayı açmış olmalarına göre hükme esas alınan Adli tıp raporunda bu hususlar üzerinde hiç durulmamıştır. Bu haliyle rapor inandırıcı ve tatminkar olmaktan uzaktır. Öyle olunca aldırılan Adli Tıp 2.ihtisas kurulu raporuna itibar edilip, hüküm kurulmaz. O halde mahkemece yapılacak iş; üniversitelerin ilgili anabilim dallarından ve özellikle kadın doğum uzmanlarından seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile dosyadaki hastanede de tutulmuş dosya ve kayıtlar taraf savunmaları tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor hatası olup olmadığını gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir. Eksik inceleme ve mevcut delileri değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeple temyiz olunan kararın davacılar yararına BOZULMASINA, (…) oybirliğiyle karar verildi.
şeklinde Yargıtay kararı bulunmaktadır. Ayrıca bahsetmek gerekir ki, hekim tedavi aşamasında herhangi bir hata ya da olumsuz bir sonuç elde etmese de tedavi sonrasına ilişkin yapılacak bakım ve ilaç tedavisi hakkında hastasını bilgilendirmek zorundadır. Hastasına bu husus hakkında yükümlü olduğu bilgilendirmeyi sağlamayan hekimin bu durumda da hukuki ve cezai sorumluluğu doğacaktır.
Hekimin sadakat ve özen gösterme yükümlülüğüne ilişkin hukukumuzda düzenleme bulunmasa da 6098 Sayılı TBK’nın 506.maddesi uyarınca;
“….Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.”
hükmü yer almaktadır. İlgili Kanun ve Hasta Hakları Yönetmeliği doğrultusunda hastaya yapılan müdahalenin her aşamasında- ki bu husus hasta bilgilendirilirken, tanı konulurken ya da tedavi aşamasında yer alabilir; hekim, görevini ifa ederken ortalama bir meslektaşı kadar dikkat ve özen göstermek ile yükümlüdür.
Malpraktis/ Hekimin hatalı tıbbi uygulaması aynı zamanda Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 13. maddesinde “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi "hekimliğin kötü uygulaması anlamına gelir.” olarak da düzenlenmiştir. İlgili mevzuat ve yönetmelikler kapsamında hekimin hukuki sorumluluğunun yanı sıra cezai sorumluluğu da doğmaktadır.
Malpraktis sonucunda oluşan suç, eğer taksirle ya da kasıtlı olarak işlenmiş ise Türk Ceza Kanunu(“TCK”) doğrultusunda yargılama süreci başlar. Hekimin hatalı tıbbi müdahalesi esnasındaki suçu kasten ya da taksir ile işlemiş olması ve uygulanan müdahale sonucunda hastanın durumu; tarafına uygulanacak kanun hükmünü belirlemektedir.
Malpraktis/ Hekimin hatalı tıbbi uygulaması kapsamında hangi mahkemenin görevli olduğuna ilişkin ilgili mevzuatlarda düzenleme bulunmasa da, Yargıtay kararları ve Doktrin görüşleri ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un(“TKHK”) 3/1-L ‘Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi,’’ hükmü uyarınca Tüketici Mahkemeleri görevli mahkemedir yönünde kararlar bulunmaktadır.
Malpraktis davalarında hangi mahkemenin yetkili mahkeme olduğu hususunda ise 6100 Sayılı HMK’nun 6. maddesine göre genel yetkili mahkeme davalının yerleşim yeri mahkemesidir. Ayrıca özel yetki mahkeme olarak 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’unda tüketicinin ikametgahı mahkemesinde de açılabileceği belirtilmiştir. Bu hükümler kapsamında Malpraktisten kaynaklanan hukuki davalar, genel yetkili mahkeme olan davalının yerleşim yeri mahkemesinde açılabileceği gibi tüketicinin ikametgahının bulunduğu mahkemelerde de açılabilmektedir.
Hekim ile hasta arasında kurulan ilişkin hukuki niteliği doğrultusunda açılacak olan tazminat davalarında zamanaşımı süreleri farklılık göstermektedir.
Vekalet sözleşmesi kapsamında kurulan hasta-hekim ilişkisinde tazminat istemine ilişkin olarak açılacak davada 6098 sayılı B.K. m.147/5 hükmü kapsamında 5 yıllık zamanaşımı süresi uygulanmaktadır.
6098 sayılı B.K. m.147/6 ‘Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklar.’ uyarınca hekim ve hasta arasında kurulan ilişki eser sözleşmesi olarak nitelendirilmekte ise yine zamanaşımı süresi 5 yıl olmasına rağmen yüklenicinin yani doktorun ağır kusurunun bulunması halinde TBK madde 478 ‘Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar’ kapsamında 20 yıllık bir zamanaşımı süresinden bahsedilmektedir.
6098 sayılı T.B.K. m 526 ‘Vekâleti olmaksızın başkasının hesabına iş gören, o işi sahibinin menfaatine ve varsayılan iradesine uygun olarak görmekle yükümlüdür’ hükmü uyarınca hastanın rızası ya da onayı bulunmadan vekaletsiz iş görme kapsamında yapılan tıbbi müdahalelerde zamanaşımı süresi 6098 sayılı T.B.K. 146. Uyarınca 10 yıl olarak belirlenmiştir.
Hekimin hastaya uyguladığı hatalı tıbbi müdahalede taraflar arasında özel bir sözleşme bulunmamakta ise 6098 sayılı B.K. m. 72. ‘Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. ‘ kapsamında haksız fiil hükümleri uygulanmaktadır.
Yazar : Stj. Av. Huriye Coşan