GİRİŞ
Bahse konu makale incelemeye alınarak bu vesileyle “Manipülasyon’’ ve “Piyasa dolandırıcılığı’’ kavramlarının mevzuattaki yerine değinilmiştir. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda açıkça başlık olarak ayrılmamış olsa da, 107. maddede düzenlenen “Piyasa dolandırıcılığı’’, “Bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı’’ kavramları inceleme altına alınmıştır. Söz konusu suçların sermaye piyasasının etkin, güvenilir, şeffaf ilerlemesi için tehdit oluşturması ve ceza hukuku teorisine dayanması nedeniyle inceleme alanı olarak seçilmiştir. Çalışmanın birinci bölümünde, genel olarak piyasa dolandırıcılığı kavramı ve bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçu hakkında bilgi verilmiştir. İkinci bölümde ise piyasa dolandırıcılığı suçunun soruşturma usülüne ve bu suçların Kanun’da belirtilen adli ve idari para cezalarına değinilerek etkin pişmanlık, muhakeme şartı kavramları bakımından da değerlendirmeler yapılmıştır.
I.MANİPÜLASYON VE PİYASA DOLANDIRICILIĞI
Sermaye piyasalarında fiyatın oluşumunda piyasa değerlendirmeleri esas alınır. Menkul kıymet ihraç eden bir anonim ortaklığın mali durumu, gerçekleştirmeyi düşündüğü başka yatırımlar ve bunlara ilişkin girişimleri, halka arz edilecek menkul kıymetlerin niteliği gibi bilgiler kamuya açıklanır. Piyasaya açıklanan bu bilgiler malın değerinin fiyata yansımasında temel araçtır. Yatırımcılar piyasaya açıklanan bu bilgilere göre yatırım kararlarını verirler. Bir başka deyişle bilgi fiyata yansımış olur, fiyat bilgiyi taşır. Fiyatın bilgiyi taşıyıcı bu niteliği dolayısı ile manipülatif faaliyetler özel bir önem arz eder. Zira fiyattaki olumlu ya da olumsuz bir değişiklik yatırımcıların kararlarını etkilemekte, onları belli bir menkul kıymete yatırım yapmaya yöneltmekte ya da bir menkul kıymete yatırım yapmaktan alıkoymaktadır. Piyasadaki manipülatif etkinin ortadan kalkması sonrasında ise yatırımcılar zarara uğramakta ve manipülatörler haksız kazanç sağlamaktadırlar. Bu durum ise yatırımcıların piyasaya olan güvenini ve özellikle işlem güvenliğini sarsmaktadır[1]. O halde sermaye piyasası için risk teşkil eden tüm manipülatif faaliyetlerin yaptırımı için özel düzenlemeler kaçınılmazdır. Sermaye Piyasası Kanunu’nda (Ser.PK.), Türk Ceza Kanunu’ndan (TCK)[2] ayrı olarak birtakım suçlar düzenlenmiş ve yaptırıma tabi tutulmuştur.
Manipülasyon olarak bilinen suç tipi, Sermaye Piyasası Kanunu Tasarısı ile Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu’nda, bu defa "Piyasa Dolandırıcılığı"; yine içeriden öğrenenlerin ticareti olarak bilinen suç tipi "Bilgi Suiistimali", olarak düzenlenmiştir. Bu suç tipleri Avrupa Birliği (AB) direktifi dikkate alınarak yeniden kaleme alınmış, bu çerçevede, sermaye piyasası araçlarının fiyatlarının yanısıra değerlerini ve yatırım kararlarını etkileyebilme hususları ile emir vermenin de ilgili suç kapsamında olduğu, buna ek olarak, açıklamakla yükümlü oldukları bilgileri açıklamayan ya da zamanında açıklamayanların cezai sorumlulukları Tasarıdaki ilgili maddelere eklenmiştir[3].
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 107. maddesinin birinci fıkrasında İşlem Bazlı Piyasa Dolandırıcılığı, ikinci fıkrasında ise Bilgi Bazlı Piyasa Dolandırıcılığı tanımlanır. Sermaye Piyasası Kurulu (SPK), piyasa dolandırıcılığı suçlarını kanun ile düzenlemekle kalmamış Bilgi Suistimali veya Piyasa Dolandırıcılığı Suçları Hakkında Bildirim Yükümlülüğü Tebliği (V-102.1)[4] ile yatırım kuruluşlarına, bir işlemin bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı suçlarından herhangi birini teşkil ettiğine dair bir bilgiyi veya şüpheyi SPK’ya bildirme yükümlülüğü getirmiştir.
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu döneminde “Manipülasyon” olarak adlandırılan suç tipi, 30 Aralık 2012 tarihli 28513 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 6362 sayılı Ser.PK. md. 107’de “Piyasa Dolandırıcılığı” olarak düzenlenmiştir[5]. Manipülasyon[6] deyiminin yerleşmiş olmasından dolayı zaman zaman incelenen makalede de piyasa dolandırıcılığı kavramı yerine manipülasyon kavramı kullanılmıştır.
II.BİLGİ BAZLI PİYASA DOLANDIRICILIĞI
Bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçu, Sermaye Piyasası Kanunu’nun 107. maddesinin 2. fıkrasında ele alınmıştır. Buna göre: “Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan ya da bunları yayan ve bu suretle menfaat sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar.’’
Bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı, sermaye piyasasının araçlarının fiyatlarını doğrudan etkileyebilecek yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi vermek, söylenti çıkarmak, haber vermek, yorum yapmak veya rapor hazırlamak ya da bunları yayarak sermaye piyasasında yapay piyasa hareketleri oluşturmaktır. Bilgiye dayalı manipülasyonda kamuya açıklanan gerçeğe aykırı bilgi, fiyatın yanlış anlaşılmasına neden olur, arz ve talebi yanlış yönde etkiler. Piyasa odaklı bir yaklaşımla, yasaklanması gereken, gerçeğe aykırı bilginin kamuya açıklanmasıdır[7].
Burada değinilmesi gereken mesele şudur ki, Mülga Kanun’a göre açıklamakla yükümlü olunan bilgileri açıklamama, yani kamuyu aydınlatma yükümlülüğü çerçevesinde bazı bilgilerin, örneğin finansal tabloların ya da diğer önemli bilgilerin açıklanmaması suretiyle de bilgiye dayalı manipülasyon suçu işlenebiliyordu. Yeni Kanun’da bu harekete yer verilmemiştir. Dolayısıyla bilgiye dayalı piyasa dolandırıcılığı suçu artık sadece icrai hareketlerle, gerçeğe aykırı bilgi verme, söylenti çıkarma, haber verme, yorum yapma, rapor hazırlama veya bunları yayma suretiyle işlenebilecektir[8].
102.1 No.lu Bilgi Suistimali veya Piyasa Dolandırıcılığı Suçları Hakkında Bildirim Yükümlülüğü Tebliği[9] hazırlanmış olup Tebliğ’in ekinde piyasa dolandırıcılığına ilişkin şüpheli işlem kalıplarının neler olabileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda bilgi temelli piyasa dolandırıcılığına ilişkin kalıpların şunlar olduğu belirtilmiştir:
Öte yandan Tebliğ’in amacı “bir işlemin bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı suçlarından herhangi birini teşkil ettiğine dair bir bilgi veya şüphenin bulunması halinde bu durumun yatırım kuruluşları tarafından Kurula bildirilerek söz konusu suçların önlenmesine ve tespitine katkı sağlamaktır.’’ olarak düzenlenmiş, madde metninden anlaşılacağı üzere yatırım kuruluşlarına anılan suçlara dair Kurul’a bildirim yükümlülüğü getirilmiştir. Tebliğ’in devamında gelen düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, bildirimde bulunanların gizli tutulmasına önem verilmiştir.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu md.1’de Kanun’un konusu ve amacı belirtilmiştir. İlgili maddeye göre, “Bu Kanunun amacı; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesidir.’’
Aşağıda yer verilen Yargıtay kararında sermaye piyasasının milli ekonomiye katkısı belirtilmiştir. Dolayısıyla bu çalışmada incelenen sermaye piyasası araçları aleyhine işlenen suçlara karşı korunmaya değer menfaatin ne olduğunun açıklanması için bir çerçeve çizmektedir.
“… tasarrufların etkin ve verimli biçimde milli ekonomiye aktarımının sağlanarak bu yolla iktisadi kalkınmanın sağlanması hedefine ancak sağlıklı işleyen bir sermaye piyasası sistemine sahip olmakla ulaşılabileceği kuşkusuzdur. Bu itibarla ülkelerin kalkınmasında etkin, verimli, şeffaf ve güvenilir biçimde işleyen bir sermaye piyasası sisteminin önemi tartışmasızdır. Bu bağlamda tüm Dünya'da olduğu gibi Ülkemizde de sermaye piyasalarının sağlıklı işlemesine ayrı bir önem verilmiş; piyasaların idari denetim ve gözetimini (regülasyon) gerçekleştirme konusunda öncelikle bağımsız düzenleyici kuruluş sıfatıyla Sermaye Piyasası Kurumu yetkili kılınmıştır. Öte yandan kanun koyucu anılan piyasaların sağlıklı işlemesine verdiği hayati önem sebebiyle belirtilen amacı ihlale yönelik bazı önemli fiilleri ortadan kaldırma gayesine yönelik olmak üzere son çare (ultima ratio) olmak üzere ceza hukuku araçlarına başvurarak bazı fiilleri de suç olarak tanımlamıştır. Bu anlamda, halka açık ortaklıklarda yatırımcıların haklarının yönetimsel fiillerle zarara uğratılması riskini önlemeye özel bir önem atfedilmiştir.’’[11].
Etkin bir sermaye piyasasının oluşumunun temelinde güven ve fırsat eşitliği ilkeleri yer almaktadır. Ancak zaman zaman piyasalarda bu ilkelere ters düşen işlem ve davranışlar olduğu gözlemlenmektedir. Bazı piyasa katılımcılarının rasyonel olmayan davranışlarla hisse senedi fiyatlarında dayanağı olmayan, beklenmedik dalgalanmalar yaratarak yatırımcıları yanlış yönlendirmeleri ve bundan haksız kazanç sağlamaya çalışmaları manipülasyon olarak nitelendirilmektedir. Özellikle bireysel yatırımcının korunması açısından, manipülasyon yasal düzenlemelerle önlenmeye çalışılmaktadır[12]. O halde bu Kanuna karşı işlenen suçlara yaptırım uygulamada amaç sermaye piyasası araçlarına karşı duyulan güveni güçlendirmek ve yatırımcıların yanlış yönlendirilmesinin önüne geçmek olacağından korunan hukuki değer de yatırımcıların hak ve menfaatleri olacaktır.
Bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunu düzenleyen 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu madde 107/2’ye bakıldığında, suçun faili; sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan ya da bunları yayan ve bu suretle menfaat sağlayanlar olacaktır. Mülga 2499 sayılı Ser.PK.’dan farklı olarak 6362 sayılı Ser.PK., failin madde metninde sayılan eylemlerden birini gerçekleştirmesinin yanında bunlardan menfaat sağlıyor olmasını da suçun oluşması için gerekli görmüştür. Öte yandan madde metninden faili tanımlamak için herhangi bir özellik aranmadığı dolayısıyla suçun failinin herkes olabileceği anlaşılmaktadır.
Piyasa dolandırıcılığı suçunun bir ya da birden fazla kişiyle işlenmesi mümkündür. Suçun birden fazla kişiyle fikir ve eylem birliği içinde işlenmesi durumunda suça iştirak hükümleri uygulanır. 5237 sayılı TCK md. 37’de dolaylı faillik düzenlenmiştir. Buna göre: “Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur.’’ Bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunda dolaylı fail olmak da mümkündür.
Bir suçun mağduru suç nedeniyle fiziksel, ruhsal veya ekonomik olarak doğrudan zarar gören gerçek kişi olarak tanımlanır[13]. Sermaye piyasası araçlarına yönelik aldatıcı hareketlerden birisi olarak piyasa dolandırıcılığının suç olarak düzenlenmesiyle, bütünü itibariyle milli ekonomiye kaynak yaratan borsanın ve borsada faaliyet gösteren veya bu alanda ileride faaliyet göstermek isteyen yatırımcıların sahip olduğu veya olabilecekleri sermaye piyasası araçlarının değerlerinin yapay şekilde etkilenmesi tehlikesi önlenmek suretiyle, bir bütün olarak milli ekonominin korunması yanında bireysel yatırımcıların mali hakları da korunmak istemektedir. Dar anlamda yani suçun doğrudan mağdurunun ise sermaye piyasalarının ve dolayısıyla ekonominin etkin ve rekabetçi kurallar çerçevesinde yürümesinde çıkarı bulunan tüm bireyler ile suça konu halka açık ortaklık nezdindeki karları veya malvarlıkları azaltılan ya da artması engellenen kişiler olduğu kuşkusuzdur[14].
Doktrinde suçun mağdurunun yalnız gerçek kişi olabileceği, tüzel kişilerin mağdur değil ancak suçtan zarar gören olabileceğine dair çeşitli tartışmalar bulunmakla birlikte piyasa dolandırıcılığı suçunun sirayet ettiği etkileri gözlemlediğimizde, bireysel yatırımcılar ile serbest piyasa ekonomisinin piyasa dolandırıcılığı suçundan direkt etkilendiklerini ve suç bakımından birlikte mağdur olduklarını görmekteyiz. Buna gerekçe olarak ise aldatıcı hareketler ile bireysel yatırımcıların kararlarının manipüle edilerek serbest piyasa ekonomisine yapılan beşeri ve haksız etki gösterilebilir.
İşleme dayalı manipülasyondan farklı olarak bu suç tipinde, hareketlerin konusu somut olarak belirtilmiş değildir. Tipik hareketler temelinde ifade edilecek olursa, verilen bilginin, yayılan haberin, yapılan yorumun veya açıklanmayan bilginin hangi konuyu kapsadığı düzenlenmemiş, bu hususta bir sınırlama yapılmamıştır. Suçun kanuni tanımının başında yer alan ve sermaye piyasası araçlarının değerinin etkileyebilmeden söz eden ifade, hareketlerin niteliğine ilişkin olup, doğrudan suçun konusuna dair bir hüküm ortaya koymamaktadır. Başka bir anlatımla, sözü edilen ibareden yola çıkılarak, suçun konusunun sermaye piyasası araçlarından ibaret olduğu söylenemez. Bununla birlikte söz konusu düzenleme, dolaylı olarak, bu konuda belirli bir çerçeve çizmektedir. Buna göre ilgili hareketler, başta sermaye piyasası olmak üzere, çeşitli alanlara ilişkin konulara sahip olabilir, ancak sonuçta bunların sermaye piyasası araçlarının değeriyle bir şekilde bağlantılı olması gerektiği de açıktır[15].
Bilgi; İnsan aklının erebileceği olgu, gerçek ve ilkelerin bütünü, bili, malumat anlamına gelir[16]. Bilgi vermek de bu malumatları başkalarına iletmek anlamına gelmektedir. Burada bahsedilen bilgi sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek herhangi bir durum hakkında açıklama yapılması demektir[17]. Bu bilgi, fail tarafından hukuka uygun (yönetici veya personel olarak, meslek ya da görev gereği) ya da hukuka aykırı (çalınarak, tehditle, gizli dinleme ile) bir şekilde elde edilmiş olabilir. Bu şekilde elde edilen bilgi sermaye piyasası aracı alışverişinde kullanılmalı ve netice itibariyle failce maddi bir yarar/ menfaat de sağlanmış olmalıdır. Bundan hareketle, suçun tüm bu ülkelerde diğer borsa suçlarının (örneğin; bilgi veya işlem bazlı manipülasyon) aksine neticesi bakımından zarar suçu olarak düzenlendiği söylenebilir[18].
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda bilgiye dayalı manipülasyon suçu kapsamında “bilgi” sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek yalan, yanlış, yanıltıcı ve mesnetsiz bilgi iken, 6362 sayılı yeni Ser.PK.’da sermaye piyasası aracının yalnızca değerini değil, fiyatını veya yatırımcının kararını da etkilemek amacı ile yalan, yanlış ve yanıltıcı bilgi verme, söylenti çıkarma, haber verme, yorum yapma veya rapor hazırlama yada bunları yayma eylemini gerçekleştirenleri cezalandırma yoluna gidilmiştir[19].
Sermaye piyasasında fiyat, arz ve talebe; arz ve talep de, psikolojik ve dışsal etkenlerin yanı sıra esas itibariyle bilgiye göre oluşur. Piyasada etkin bir fiyat oluşumu için bilginin tam ve zamanında kamuya açıklanması ve yatırımcılara, bilgiye eşit erişim olanağının tanınması gerekir. Piyasa katılımcılarının bir kısmmm, diğerlerine göre, yatırım kararım etkileyebilecek nitelikte daha fazla bilgiye sahip olması, bilgi dengesizliğini doğurur. Konuya Ser.PK. 107.2 hükmü açısından bakıldığında, bilgiye dayalı manipülasyonda menfaat elde etme koşulunun aranması, bilgi dengesizliğini önleyici bir işlev görmeyeceği gibi, bilgi dengesizliğinin oluşmasına elverişli bir ortam yaratacaktır. Gerçeğe aykırı bilginin kamuya açıklanmasına rağmen, bilgiyi açıklayanın menfaat elde etmemesi halinde cezai sorumluluk doğurmayacak bu fiil, gerçek bilgiye sahip olanlarla, bu bilgiye ulaşamayan yatırımcılar arasında bilgi dengesizliğini doğuracaktır[20].
Söylenti; Ağızdan ağıza dolaşan, kesinlik kazanmayan haber, rivayet[21] olarak tanımlanır. Mülga 2499 sayılı Ser.PK.’da suç sayılan fiiller kapsamında bilgi vermek, haber vermek, yorum yapmak fiilleri düzenlenmiş olup, söylenti çıkarmak fiili açıkça suç olarak sayılmamıştır. Yürürlükte olan 6362 sayılı Ser.PK ile bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunu oluşturan seçimlik eylemlere söylenti çıkarmak da eklenmiştir.
Özel Durumlar Tebliği (II-15.1) ile “Haber veya söylentilerin doğrulanması’’ başlığına yer verlerek ihraççılara kamuya daha önceden duyurulmuş veya ilk kez duyurulan bilgilerden farklı haber ve söylentiler hakkında kamya açıklama yapılması yükümlülüğü getirilmiştir. Tebliğ md. 9/1 düzenlemesi şu şekildedir: “İhraççılar hakkında sermaye piyasası araçlarının değerini, fiyatını veya yatırımcıların yatırım kararlarını etkileyebilecek öneme sahip, basın-yayın organları veya diğer iletişim yollarıyla ilk kez kamuya duyurulan veya daha önce kamuya duyurulmuş bilgilerden farklı içerikteki haber veya söylentilerin varlığı halinde; bunların doğru veya yeterli olup olmadığı konusunda, bu Tebliğde belirtilen esaslar çerçevesinde ihraççılar tarafından kamuya açıklama yapılması zorunludur.’’[22].
Doktrinde bilgiye dayalı manipülasyon kapsamında, gerçeğe aykırı bilgi ve söylenti deyimleri ayrı ayrı anılmaktadır. Bu bağlamda manipülasyona karşı yapılan kanuni düzenlemelerde şirketlerin kamuya düzenli olarak bilgi vermesinin öngörülmesinin, söylenti yayma hareketini zorlaştırdığı ifade edilmiştir[23].
Haberin ulaştığı kişi sayısının ya da kaynağının doğrudan fail olmasının da önemi yoktur. Failden çıkan bir haberin sonradan başka kişilerce duyurulması da suç kapsamında değerlendirilmektedir. Buradaki en önemli nokta, eylemin oluş şeklinin her somut vakıa özelinde ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekliliğine karşın failin özel kastının sabit unsur olmasıdır. Bir başka ifade ile haber verme eyleminin fail tarafından, Ser.PK.’daki tanımlama ile “sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla” yapılmış olması gerekmektedir ve Ser.PK.’daki bu ifade, failde genel suç kastını aşacak nitelikte bir özel kastın bulunmasının şart olduğunu bizlere açıklamaktadır.
Yorum, bir olayı belli bir görüşe göre açıklama, değerlendirme[24] anlamına gelir. Sermaye piyasası araçları hakkında yalan, yanlış veya yanıltıcı yapılan yorumlar ise suçun konusu kapsamına alınmıştır.
Burada Sermaye Piyasası Kanunu’nda suç olarak tanımlanan yorum yapma eylemi ile Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ III-37.1[25]’de tanımlanan sermaye piyasaları araçları üzerinde yapılan yorumları ayırt etmek gerekir. Tebliğ’de yetkili yatırım kuruluşunun, yatırımcı talebi doğrultusunda veya yatırımcı talebi olmaksızın sermaye piyasası araçları ile bunları ihraç eden ortaklık ve kuruluşlar hakkında, belli bir kişiye veya mali durumları, risk ve getiri tercihleri benzer nitelikteki bir gruba yönelik olarak yönlendirici nitelikte yorum ve tavsiyelerde bulunması faaliyeti, yatırım faaliyeti olarak tanımlanmıştır. Bu kapsamda yapılan yönlendirici yorum ve tavsiyeler sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yapılmadığından Ser.PK. md. 107/2 kapsamı dışında tutulmuştur. Ek olarak, yatırım danışmanlığı faaliyetinin yürütülmesine ilişkin ilke ve esasların yer aldığı Tebliğ’in 48 maddesinde sunulan yorum ve tavsiyelerde yatırımcıları yanıltıcı, aldatıcı, bilgi ve tecrübe eksikliklerini istismar edici, yanlış, gerçek dışı veya “en sağlam”, “en iyi”, “en güvenilir” gibi subjektif ve abartılı ifadelere yer verilmemesi emredilmiştir.
Sermaye piyasası araçları fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı rapor hazırlamak veya bunları yaymak fiilleri suçun konusu kapsamına alınmıştır. Suç konusunu somutlaştırmak adına Mülga 2499 Sayılı Ser.PK. döneminde hükmedilen Yargıtay kararını incelememizde fayda var. Hükümde mülga 2499 sayılı Ser.PK. döneminde kurulduğundan ilgili Kanun’un 47/B-2. maddesine atıf yapılmıştır. Ancak kararda geçen suç fiili (yalan, yanlış veya yanıltıcı rapor hazırlamak) 6362 sayılı Ser.PK.’da yer alan suç ile aynıdır.
“... Park isimli alışveriş merkezinden elde edilen gelirlere dair eksik ve yanıltıcı bilgi verildiği, yine 13/01/2011 tarihli fiyat tespit raporunun şirketin gelirlerini ve değerini yüksek gösterecek şekilde hazırlandığı ve şirketin gerçek değerini doğru ve dürüst bir şekilde yansıtmamasına yönelik fiilleri sebebiyle 04/02/2011 tarihli halka arz izahnamesinin tamamından sorumlu şirket yönetim kurulu başkanı ... Park alışveriş merkezinin hissedarları olan İller Bankasına ve ... Yapı'ya kira bedeli ödediği ve alışveriş merkezinde bulunan dükkanlardan kira geliri elde ettiği, ancak Uluslararası finansal raporlama standartları kayıtlarında görünen işletmecilik gelirlerinin büyük bir kısmın gerçekte elde etmediği, kira sözleşmesi feshedilen ve boşaltılan dükkanlara dair olarak da halen gelir tahakkuku altında dükkan kiralarını hasılat kaydetmeye devam ettiği, bu şekilde gelirlerini olduğundan fazla göstererek yanıltıcı bilgi verdiği, yine 04/02/2011 tarihli halka arz izahnamesinde yer verilmesi gereken ... Park alışveriş merkezine dair imar sorunları, satış süreci ve işletme sıkıntıları gibi hususlara yer verilmediği, izahnamenin bir eki olan ve ... Yatırım A.Ş. tarafından hazırlanan 13/01/2011 tarihli fiyat tespit raporunda ... Park alışveriş merkezinin sorunları nedeni ile alışveriş merkezi içerisinde kira geliri elde ediliyor görünen olan, bölüm ve dükkanların boşaltılmış veya terk edilmiş olduğuna ve çoğunluğundan herhangi bir kira geliri tahsilatı yapılamamasına rağmen bu durumun fiyat tespit raporunda dikkate alınmadığı ve sadece kira kontratlarına göre hareket edildiği, bu sebeple fiyat tespit raporunun da gerçeği yansıtmadığı, her ne kadar ... Park alışveriş merkezinin imar sorunları nedeni ile verilen yıkım kararı sonradan kaldırılmış olsa da önemli olan hususun alışveriş merkezinin yıkılması değil bu sebeple dükkanların boşaltılmış ve ... şirketinin elde edeceğini taahhüt ettiği kira gelirlerini elde edememesi olduğu, izahnamenin onaylanmış olması içeriğinin tamamen doğru olduğu anlamına gelmeyeceği, ...'nın fiyat tespit raporunun hazırlandığı dönemde ... Park alışveriş merkezinde bulunan kiracıların bir kısmının sözleşmeleri feshettikleri, bir kısmının habersiz şekilde alışveriş merkezini terk ettikleri, bir kısmının kira faturalarını iade ettikleri ve kira bedellerini ödemedikleri, buna rağmen ... fiyat tespit raporunda söz konusu dükkanların dolu olduğu varsayılarak değerlendirme yapıldığı, somut olayda suç tarihinde yürürlükte bulunan 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu "Piyasa dolandırıcılığı" başlıklı 107/2. maddesinde yer alan "Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan ya da bunları yayanlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar." şeklindeki düzenleme gereğince şüphelilerin üzerine atılı suçu işlediklerine dair kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil bulunduğu gözetilerek ...’’[26].
Bu kapsamda bir kişi ve/veya gruba yönelik olmayan genel yatırım tavsiyesi niteliğindeki raporların bankalar dahil yatırım danışmanlığı yetki belgesi olmayan yatırım kuruluşları tarafından hazırlanması ve yayınlanması ya da Yatırım Hizmetleri Tebliği uyarınca genel yatırım tavsiyesinde bulunabilecekler tarafından hazırlanmış bu nitelikteki raporların müşterilere verilmesi sermaye piyasası mevzuatı açısından mümkündür[27].
30.12.2012 tarihli 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu md. 107.2 hükmünün yürürlüğe girdiği tarihteki metninde, bilgiye dayalı manipülasyonun oluşması için menfaat koşulu aranmamıştı. Anılan hükümde 6637 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, menfaat sağlamak bilgiye dayalı manipülasyonun unsuru haline getirilmiştir.
Yapılan değişikliğin kanunlaşma sürecinde geçirdiği evreler, değişikliğin amacını tespit edebilmek için ilk başvurulması gereken kaynaktır. Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne (TBMM) sunulan tasarının 18. maddesiyle, 107.2 hükmünde değişiklik yapılmasına ilişkin hükmünde, “kendisi veya başkasına doğrudan ya da dolaylı menfaat temin etme(k)” bilgiye dayalı manipülasyonun koşulu olarak öngörülmüştür. Değişikliğin gerekçesinde yürülükte bulunan madde hükmünde fiilin varlığı için aranan “etkilemek amacının’’ somut olay bazında tespiti güç olduğundan, söz konusu unsurun, menfaat elde etme amacıyla somutlaştırılmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır[28].
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda düzenlenen suçlarda genel kastın varlığı yeterli görülmüştü. Öte yandan 6362 sayılı Ser.PK. md. 107/2’de bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunun “Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla’’ işleneceği düzenlenmiştir, failin maddede sayılan fiillerden birini gerçekleştirirken özel bir amaç ile hareket etmesi belirtilmiştir. Sonuç olarak suçun manevi unsuru, fiilin sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, dolayısıyla özel kasttır.
Taksir, genel olarak, istenen bir davranışın istenmeyen neticesinden sorumlulutur. Kanunilik ilkesi gereği olarak, Kanun 22/1. maddesi hükmünde “taksirle işlenen fiillerin’’ ancak “kanunun açıkça belittiği hallerde cezalandırılabileceğini’’ hükme bağlamış bulunmaktadır. Böyle olunca üçüncü kişiler bakımından ne kadar zararlı neticeler doğurmuş olursa olsun, kanun açıkça suç saymış olmadıkça, hiç kimse, özensiz davranışlarından ötürü cezalandırılamaz[29]. O halde Ser.PK., bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunun suçun taksirle işlenebileceği yönünde özel bir düzenleme öngörmediğinden, suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir.
İKİNCİ BÖLÜM
PİYASA DOLANDIRICILIĞI SUÇUNUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ VE MUHAKEMESİ
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 35. Madde ile; “Kişi işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten sorumlu olur” demek suretiyle teşebbüs kurumunu düzenlemiştir. Mülga 2499 sayılı Ser.PK.’da ise bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçu neticeli bir suç olarak değil sırf hareket suçu olarak düzenlenmişti. Bundan ayrı olarak 6362 sayılı Ser.PK.’nın 107’nci maddesinin 2’nci fıkrasında düzenlenen bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçuna “menfaat sağlama’’ şartı getirilmiş ve suç, zarar suçları sınıfına sokulmuştur. Böylece fail, bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçundan menfaat elde etmediği sürece suç tamamlanmamış dolayısıyla teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır.
Ceza hukukunda “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” kuralı geçerlidir. İşlenen her bir suçtan ayrı cezaya hükmedilir ve her bir ceza bağımsızlığını korur (gerçek içtima). Fakat birden fazla suç tipine ilişkin hüküm ihlâl edildiğinde, söz konusu suç tiplerine ilişkin cezaların toplanması, bazı hallerde kusur ilkesini ihlâl etmektedir. İşte, suçların içtimaına ilişkin hükümlere yer verilerek, cezalandırılabilirliğin alanı daraltılmıştır[30].
Türk Ceza Kanunu md. 43/1’de “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. …’’ denerek zincirleme suçun tanımı yapılmıştır. Ser.PK.’da tanımlanan piyasa dolandırıcılığı suçlarının da zincirleme suç olarak işlenemesi mümkün kılınmıştır. Aşağıda örnek Yargıtay kararı ile sermaye piyasasında işlenen suçların farklı zamanlarda ve birden fazla kez işlenmesinin mümkün olduğunu, bu nedenle zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğini içerir Yargıtay kararını göstermekte fayda bulunur.
“Sanık D.'in, katılan ile tanışması sonrası yatırım araçları hususunda konu açan katılana, borsada tanıdıkları olduğunu, kendisinin buradan para kazandığını, sanık K.'ın Piyasası Kurulu'nda yakınları olması sebebiyle kendi adına işlem yapamadığını belirterek katılanı borsaya girme konusunda ikna ettiği ve katılanın kendi açtığı hesaba peyder pey 130.000 TL yatırılmasını sağladığı, sanık K.'a da işlem yapabilmesi için şifre verdiği, K.'ın borsada işlem yaptığı, borsada kar elde edilmesine rağmen paranın katılana verilmediği, bu şekilde her iki sanığın katılanı ikna ederek birlikte kendi yararlarına katılanın zararına menfaat sağlamak suretiyle dolandırıcılık unu işlediklerinin iddia edildiği olayda,
Kabule göre de, sanıkların, 5237 Sayılı TCK'nın 43/1 maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla Kanun'un aynı hükmünü değişik zamanlarda birden fazla kez ihlal ederek haksız menfaat temin etmiş olmaları karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayarak eksik ceza tayin edilmesi,
SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, ….’’[31]
Fikri içtima, tek bir fiilin var olduğu ancak birden fazla suçun meydana geldiği hallerde söz konusudur. Buna göre, fikri içtimaın iki şartı bulunmaktadır: fiilin tek olması ve tek fiille birden çok suçun işlenmesi[32]. Sermaye piyasası araçlarına karşı işlenen suçlar Ser.PK.’da sayılmıştır. O halde bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçu Ser.PK.’da özel düzenlendiğinden bu suçun işlenmesi durumunda TCK’da yer alan diğer suçların işlenip işlenmediğine bakılmayacak, fikri içtima uygulanması mümkün olmayacaktır.
İştirakte birden fazla fail söz konusudur ve suç bu failler tarafından işlenmektedir. Mülga 2499 sayılı Kanunda “…ve bunlarla birlikte hareket edenler”, “… ve bunların fiillerine iştirak edenler” şeklinde ifadelere de yer vererek açıkça bu suçlara iştirakın mümkün olduğunu düzenlemiştir. Nitekim bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçu kasten işlenebilen bir suç oldu daha önce değinilmişti. Suça iştirake ilişkin hükümler, ancak kasten işlenen suçlar bakımından uygulanabilir. Taksirle işlenen suçlarda, iştirak hükümleri uygulanmaz[33]. Bu nedenle yeni Ser.PK’da açıkça iştirak kelimesine yer verilmese de suçta iştirak hükümlerinin uygulanmasına engel bir durum bulunmamaktadır.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu md. 115/1 hükmünün “Yazılı başvuru ve özel soruşturma usulleri’’ kenar başlıklı maddesi ile Kanun’da yer alan suçlara dair özel soruşturma usulleri getirilmiştir. 6362 sayılı Ser.PK.’nın 115. maddesi: “(1) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir. (2) Başvuru üzerine kamu davası açılması hâlinde iddianamenin kabulü ile birlikte, bir örneği Kurula tebliğ edilir ve Kurul aynı zamanda katılan sıfatını kazanır. (3) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı yapılan soruşturmada Cumhuriyet savcısı, Kurul meslek personelinden yararlanabilir. Bu suçlardan dolayı şüpheli veya tanık sıfatıyla kişilerin ifadesinin alınması sırasında Kurul meslek personelinin de hazır bulunması sağlanabilir. (4) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı yapılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığı kararının verilmesi hâlinde, Kurul bu karara karşı itiraza yetkilidir. (5) 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 8 inci maddesi, 109 uncu maddede yer alan suçlar bakımından da uygulanır.’’ hükmünü haizdir.
Madde metninden çıkarılan en önemli sonuç ise soruşturma yürütülmesinin şartınınSPK’nın Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazılı başvuruda bulunması olduğudur. Bu husus yürürlükteki mevzuatta “muhakeme şartı’’ olarak tanımlanmakla birlikte, Mülga 299 sayılı Kanun döneminde verilen Yargıtay[34] kararlarında talep şartı olarak nitelendirilmiştir.
Eğer Cumhuriyet Savcısı, Sermaye Piyasası Kanunu’na aykırı fiiller işlendiğini öğrendiyse bu durumda da SPK’dan durumun incelenmesini talep edebilecektir. Madde metninden anlaşıldığı üzere, bu suçun işlendiğini öğrenen savcının doğrudan araştırma yapma ve dava açma yetkisi yoktur. Cumhuriyet Savcısı'nın talebi üzerine SPK’nın yapacağı inceleme faaliyeti adli kolluk faaliyetidir[35].
Yukarıdaki açıklamalarımız da göstermektedir ki; yazılı başvuru koşulu ile SPK yetkilileri dışındaki kişilerin, sermaye piyasası suçlarına ilişkin şikâyette ya da ihbarda bulunmaları veya ihbar kabul edilecek diğer durumlarda Savcının doğrudan soruşturmaya başlayabilmesi yolu kapatılmış olmaktadır. Ceza muhakemesi sistemimize aykırı olan bu neticeden hareketle, böyle bir koşula gerek olup olmadığı hususunda öğretide görüş birliği bulunmamakta, kimi müellifler buna ihtiyaç olduğunu, kimileri ise aksini iddia etmektedir[36].
Madde metninden çıkarılacak diğer bir sonuç ise, SPK’nın talebe gerek bulunmaksızın kovuşturma aşaması ile birlikte katılan sıfatını almasıdır. Oysa Ceza Muhakemeleri Kanunu (CMK) md. 237/1: “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.’’ hükmünü haizdir. Demek ki ceza muhakemesinde kamu davasına katılma, ancak talep karşılığı yapılabilmetedir[37].
Sermaye Piyasası Kanunu'nda belirtilen cezalar bakımından "özel bir kovuşturma usulü" getirilerek; bu Kanunda yer alan suçlar bakımından takibat yapılması Sermaye Piyasası Kurulu'nun Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazılı olarak başvurmasına bağlı kılınmıştır. Katılan sıfatı bakımından ise, kural olarak kamu davasına katılma istemi yargılama makamının olumlu kararına bağlı ise de; Kurul tarafından yapılacak başvuru üzerine kamu davası açılması halinde Kurul’un kendiliğinden katılan sıfatını kazanacağı düzenlenerek, Kurul'un bu Kanunda düzenlenen suçlar bakımından etkinliği arttırılmıştır. Maddede düzenlenen özel kovuşturma usulü ile, gerek Ser.PK.’ya hareket edenlerin cezai kovuşturmasına hız kazandırmak amaçlanmış gerek SPK’nın halka açık şirketler ve diğer sermaye piyasası kurumları nezdindeki etkinliği pekiştirilmiştir[38].
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 115. Maddesinde belirtilen suçlardan dolayı soruşturma yürütülürken Kurul meslek personelinden yaralanılabileceği de düzenlenmiştir. Hakkında özel soruşturma usulleri düzenlenen söz konusu suçların soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısının Kurul meslek personelinden yararlanılması, SPK’nın en önemli amaçlaından olan piyasaların adil ve etkin çalışmasını sağlama amacıyla örtüşmektedir. Nitekim sermaye piyasaları uzmanlık, bilgi ve birikim gerektiren bir alandır. Bu alanda işlenen sçların soruşturması yürütülürken Cumhuriyet Savcısının hukuki bilgisinin yanında teknik bilgiler için meslek personelinden yararlanılması suçun ve suçunun tespitinde yarar sağlamanın yanı sıra, Kurul’un sermaye piyasasının güvenliği hakkında etkinliğini artıracaktır. Öte yandan Kurul meslek personeline muhakemede adeta özel bir statü tanımak istediği görülmekte ise de bunun ceza muhakemesinin yürüyüşü içindeki yeri esaslı tartışmalara yol açabilecek nitelikte olduğunu savunan görüş de bulunmaktadır[39].
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu döneminde, sermaye piyasası suçlarının tamamı “Cezai sorumluluk” başlığı altında bulunan md. 47 hükmünde toplanmıştı ve A, B ve C bentlerinde seçimlik hareket izlenimi uyandıracak şekilde düzenlenmişti. Ayrıca, maddede, suçlar arasında nitelik farkı gözetilmeksizin tek bir cezai yaptırım yer almaktaydı. Bu suçu işleyen fail hakkında, md. 47 hükmünde düzenlenen suçlardan olması nedeniyle, asgari iki yıl azami beş yıl olmak üzere hapis cezasına ve beş bin gün ila on bin gün arasında adli para cezasına hükmedilmekteydi. Bununla birlikte, manipülasyon suçunda failin menfaat temin etmesi halinde, nispi adli para cezası öngörülmekte ve failin elde ettiği menfaatin üç katı, tayin edilecek adli para cezasının alt sınırını oluşturmaktaydı[40].
Yürürlükteki 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 107’nci maddesinin 2’nci fıkrasında piyasa dolandırıcılığı suçunun yaptırımı düzenlenmiştir. Buna göre “Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan ya da bunları yayan ve bu suretle menfaat sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar.’’ Bu madde düzenlemesi ile hapis cezasına ilaveten para cezası da öngörülerek cezaların uygulanmasında kümülatif bir yöntem tercih edilmiştir. Uygulamada hem piyasa dolandırıcılığından haksız menfaat sağlayanlardan bu kazancı maddi anlamda geri almak hem de ceza adaletinin en önemli ilkesi olan caydırıcılığı sağlamak adına hapis cezası ile adli para cezasının kümülatif uygulanması yerinde olmuştur.
Öte yandan, piyasa dolandırıcılığında etkin pişmanlık hükmü öngörülerek bu suçla elde edilen menfaatin yeniden ekonomiye kazandırılması da temin edilmiştir. Buna göre, soruşturma başlamadan önce piyasa dolandırıcılığı tanımına giren fiillerde bulunanların elde ettikleri menfaatin iki katını Hazineye ödemeleri halinde bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz. Bu tutarın soruşturma başladıktan sonra Hazineye ödenmesi halinde ise verilecek cezanın yarısı indirilir. Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir. Dikkat edileceği üzere, yapılan ödeme, ilgili hakkında suç duyurusu yapılmamasına değil, yapılan yargılama sonucunda cezaya hükmolunmamasına yol açmaktadır. Bu suretle, söz konusu suçla etkin ve caydırıcı bir şekilde mücadele etmenin yolları genişletilmiş olmaktadır[41]. Ancak burada klasik etkin pişmanlık düzenlemelerinden farklı olarak –kuşkusuz kişinin tercihine bağlı olmakla birlikte- ceza almada, cezada indirim sonucuyla ilişkili bir biçimde dolaylı bir ekonomik yaptırımdan söz etmek mümkündür[42]. Ek olarak belirtmek gerekir ki, etkin pişmanlık yalnızca 6362 sayılı SerPK.’nın 107’nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen işlem bazlı piyasa dolandırıcıığı için söz konusu olacaktır. Nitekim Kanun’da bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunun işlenmesi halinde uygulanacak etkin pişmanlık hükmüne yer verilmemiştir.
“Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.’’ (TCK md. 7/2) hükmünden yola çıkarak yazarın makaleye konu etiği Yargıtay kararını ele almamızda fayda vardır.
“Mahkeme kararının gerekçesinde 6362 sayılı Kanun’un sanık lehine olmadığından 2499 sayılı Kanuna göre cezalandırılmasına karar vermek gerektiği belirtilmesine rağmen hükmün 6362 sayılı Kanuna göre kurularak çelişkiye düşüldüğü gibi; Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2014/3180 E., 2014/10522 K., sayılı; “Hükümden sonra 30.12.2012 tarih ve 28513 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve aynı gün yürürlüğe giren 30.12.2012 gün ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 139. maddesi ile 30.07.1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu tümüyle yürürlükten kaldırılıp 6362 sayılı Kanunla suç teşkil eden eylemlerin unsurlarının ve yaptırımlarının yeniden düzenlendiğinin anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesi uyarınca 2499 sayılı ve 6362 sayılı Kanun’ların bütün hükümleri ayrı ayrı olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle denetime olanak sağlayacak biçimde lehe olan yasa hükmünün belirlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi” gerektiğine ilişkin bozma kararına rağmen, 2499 ve 6362 sayılı Kanunların somut olaya ayrı ayrı uygulanarak hangisinin sanık lehine olduğunun tespiti yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması”[43].
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Sermaye piyasası fon arz edenler ile fon talep edenlerin buluştuğu dinamik, etkin, adil ve güvenilir bir piyasadır. Yatırımcılar sermaye piyasasındaki fiyat hareketlenmelerine göre yatırım kararı verip, sermaye piyasasının etkinliğinde rol oynarlar. Böylece sermaye piyasasında yatırım olanakları çeşitlenir, ülke ekonomisine katkı sağlanmış olur. Bu nedenle sermaye piyasası manipülatif hareketlerden korunmaktadır. Sermaye piyasasına karşı suçlar bakımında cezai yaptırımlar, TCK’dan ayrı olarak 6362 sayılı Ser.PK.’da özel olarak düzenlenerek SPK’nın söz konusu suçlar üzerine etkisi artırılmıştır.
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda manipülasyon olarak adlandırılan suç dimi yürürlükte olan 6362 sayılı Ser.PK.’da piyasa dolandırıcılığı suçu olarak düzenlenmiş ve bu çalışmada piyasa dolandırıcılığı suçunun bilgiye dayalı çeşidi incelenmiştir. Anak doktrinde “manipülasyon’’ teriminin yaygın olması sebebiyle zaman zaman bu suç tipi manipülasyon olarak da tanımlanır. Manipülasyon suçunun bilgiye dayalı türü, Mülga 2499 sayılı Ser.PK.’da ayrı bir suç türü olarak düzenlenmemiş, bu suç ilk kez 6362 Sayılı Kanun md. 107’de “piyasa dolandırıcılığı” ismi ile düzenlenmiştir. Bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçu için TCK’dan ayrı olarak soruşturma usulü ve yaptırımlar düzenlenmiştir.
Mülga 2499 sayılı Kanun’da sermaye piyasasına karşı işlenen suçlar tek bir başlık altında toplanırken, 6362 sayılı Kanun’da bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunun konusu, yaptırımı ayrı olarak düzenlenmiştir. 6362 sayılı Ser.PK.’nın 115. Maddsinde ‘’Yazılı başvuru ve özel soruşturma usulleri’’ düzenlenmiş ve sermaye piyasasına karşı işlenen suçlar için özel soruşturma usulleri getirilmiştir. Bu kapsamda, bilgi bazlı piyasa dolandııcılığı suçunu işleyenlerin yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı, ezcümle hapis cezası ile adli para cezasının kümülatif uygulanacağı belirtilmektedir. Ek olarak bilgi bazlı pyasa dolandırıcılığı için etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiş ve bu suçu işleyenlerin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmasına olanak sağlanmıştır.
[1] YÜCE Aydın Alber, “Sermaye Piyasasında Manipülasyon’’, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 98, bkz. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2012-98-1131 (Erişim Tarihi: 03.01.2021) s. 363.
[2] R.G.: 12.10.2004/25611.
[3] Sermaye Piyasası Kanunu ile Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu, bkz. https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss337.pdf, (Erişim Tarihi: 15.11.2020) s. 19.
[4] R.G.: 21.01.2014/28889.
[5] R.G.: 30.12.2012/28513.
[6] Bu deyimin günümüzde hala kullanılması hakkında bkz. MANAVGAT Çağlar, Sermaye Piyasasmda İşleme Dayalı Manipülasyon ve Özel Hukuk Bakımından Sonuçlan, 1. Baskı, Ankara, Vedat Kitapçılık, 2008, s. 7-8.
[7] MANAVGAT Çağlar, “Bilgiye Dayalı Manipülasyonda Menfaat Elde Etme Şartının Yerindeliği’’, Bilkent Üniversitesi Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2017, s. 29.
[8] HELVACI Mehmet/UZEL Necdet/SÖNMEZ Numan Sabit/ÖZSOY Ahmet, TTK Ekseninde Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi (Tebliğler ve Tartışmalar), 1. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2019, s. 334.
[9] RG.: 24.01.2014/28889.
[10] AKIN Yeliz Neslihan, “Ekonomik Bir Suç Olarak Piyasa Dolandırıcılığı Suçunun Değerlendirilmesi’’, İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi Maliye Araştırma Merkezi, Maliye Çalışmaları Dergisi - Journal of Public Finance Studies, Sayı: 63, İstanbul, 2020, s. 39.
[11] Yarg. 19. C.D., 25.10.2016., E. 2016/11171, K. 2016/21824, (www.kazanci.com).
[12] CHAMBERS Nurgül, “Sermaye Piyasalarında Manipülasyon ve İMKB’deki Örnekleri”, Muhasebe ve Finansman Dergisi, Muhasebe ve Finansman Öğretim Üyeleri Bilim ve Araştırma Derneği, Sayı: 24, Bursa, 2004, s. 62.
[13] İlgili tanım için bkz. Suç Mağdurlarının Desteklenmesine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, R.G.: 10.06.2020/31151.
[14] BAŞTÜRK İhsan, "Türk Sermaye Piyasası Hukukunda Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağına Aykırılık Suçu" Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. D. TEZCAN'a Armağan, Cilt 21, Özel Sayı, İzmir, 2019, s. 876.
[15] DURSUN, s. 284-285.
[16] www.tdk.gov.tr, (Erişim Tarihi: 11.01.2021).
[17] ÖZGER BARUT Emine, Sermaye Piyasası Kanununda Manipülasyon Suçu, 4. Baskı, Adalet Yayınları, İstanbul, 2017, s. 61.
[18] EVİK Ali Hakan, “Bilgi Suistimali Suçu’’ Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı:2, İstanbul, 2019, s. 171.
[19] ŞENSOY Deniz, Manipülasyon; “Piyasa Dolandırıcılığı Suçu Uygulanacak Tedbirler ve Yaptırımlar’’, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 3, 2013, s. 390-391.
[20] MANAVGAT, s. 32-35.
[21] www.tdk.gov.tr, (Erişim Tarihi: 11.01.2021).
[22] R.G.: 23.01.2014/ 28891.
[23] DURSUN, s. 293.
[24] https://sozluk.gov.tr/ (Erişim Tarihi: 01.01.2021)
[25] R.G.: 11.07.2013/28704.
[26] Yarg. 19. C.D., 09.01.2017, E. 2016/108, K. 2017/37, (www.kazanci.com).
[27] Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yatırım Kuruluşlarına İlişkin Rehber, Sermaye Piyasası Kurulu, bkz. https://www.spk.gov.tr/Sayfa/Dosya/1163, (Erişim Tarihi: 23.12.2020), s. 13.
[28] MANAVGAT, s.38-39.
[29] HAFIZOĞULLARI Zeki/ÖZEN Muharrem, Türk Ceza Hukukunda Genel Hükümler, 7. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2010, s. 266.
[30] GÖKTÜRK Neslihan/ÖZGENÇ İzzet/ÜZÜLMEZ İlhan, Ceza Hukukuna Giriş, Anadolu Üniversitesi, Eskişehir, 2012, bkz. http://www.mku.edu.tr/files/1005-e68de94f-69d8-4169-abb7-d26195955d26.pdf, (Erişim Tarihi: 09.01.2021), s. 78-83.
[31] Yarg. 15. C.D., 09.06.2014, E. 2012/18682, K. 2014/11348.
[32]SELÇUK Engin/MALBELEĞİ Erkam, Ceza Hukuku Ortak Ders, bkz. http://auzefkitap.istanbul.edu.tr/kitap/kok/cezahukukau203.pdf (Erişim Tarihi: 02.01.2021) s. 278.
[33] GÖKTÜRK Neslihan/ÖZGENÇ İzzet/ÜZÜLMEZ İlhan, s.28
[34] Yarg. 4. C.D., 27.11.2000, E. 2000/8317, K. 2000/8195, (www.kazanci.com).
[35] ÖZGER BARUT Emine, s.52.
[36] EVİK Ali Hakan, “Bilgi Suiistimali Suçu’’, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı: 2, İstanbul, 2019 s. 203.
[37] R.G.: 17.12.2004/25673.
[38] SPK gerekçesi için bkz. https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss337.pdf, (Erişim Tarihi: 12.01.2021) S.36.
[39] İlgili görüş için bkz. BAŞTÜRK, s. 906.
[40] COŞKUN Seçil, ‘‘Sermaye Piyasası Hukukunda Piyasa Dolandırıcılığı Suçu (6362 Sayılı SPKn Md. 107)’’, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2020, s. 50-51.
[41] SPK gerekçesi için bkz. https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss337.pdf. (Erişim Tarihi: 15.11.2020). s. 20
[42] DURSUN, s. 329.
[43] Yarg. 19. C.D., 12.04.2017, E. 2017/2307, K. 2017/3332 (www.kazanci.com).
GİRİŞ
Bahse konu makale incelemeye alınarak bu vesileyle “Manipülasyon’’ ve “Piyasa dolandırıcılığı’’ kavramlarının mevzuattaki yerine değinilmiştir. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda açıkça başlık olarak ayrılmamış olsa da, 107. maddede düzenlenen “Piyasa dolandırıcılığı’’, “Bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı’’ kavramları inceleme altına alınmıştır. Söz konusu suçların sermaye piyasasının etkin, güvenilir, şeffaf ilerlemesi için tehdit oluşturması ve ceza hukuku teorisine dayanması nedeniyle inceleme alanı olarak seçilmiştir. Çalışmanın birinci bölümünde, genel olarak piyasa dolandırıcılığı kavramı ve bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçu hakkında bilgi verilmiştir. İkinci bölümde ise piyasa dolandırıcılığı suçunun soruşturma usülüne ve bu suçların Kanun’da belirtilen adli ve idari para cezalarına değinilerek etkin pişmanlık, muhakeme şartı kavramları bakımından da değerlendirmeler yapılmıştır.
I.MANİPÜLASYON VE PİYASA DOLANDIRICILIĞI
Sermaye piyasalarında fiyatın oluşumunda piyasa değerlendirmeleri esas alınır. Menkul kıymet ihraç eden bir anonim ortaklığın mali durumu, gerçekleştirmeyi düşündüğü başka yatırımlar ve bunlara ilişkin girişimleri, halka arz edilecek menkul kıymetlerin niteliği gibi bilgiler kamuya açıklanır. Piyasaya açıklanan bu bilgiler malın değerinin fiyata yansımasında temel araçtır. Yatırımcılar piyasaya açıklanan bu bilgilere göre yatırım kararlarını verirler. Bir başka deyişle bilgi fiyata yansımış olur, fiyat bilgiyi taşır. Fiyatın bilgiyi taşıyıcı bu niteliği dolayısı ile manipülatif faaliyetler özel bir önem arz eder. Zira fiyattaki olumlu ya da olumsuz bir değişiklik yatırımcıların kararlarını etkilemekte, onları belli bir menkul kıymete yatırım yapmaya yöneltmekte ya da bir menkul kıymete yatırım yapmaktan alıkoymaktadır. Piyasadaki manipülatif etkinin ortadan kalkması sonrasında ise yatırımcılar zarara uğramakta ve manipülatörler haksız kazanç sağlamaktadırlar. Bu durum ise yatırımcıların piyasaya olan güvenini ve özellikle işlem güvenliğini sarsmaktadır[1]. O halde sermaye piyasası için risk teşkil eden tüm manipülatif faaliyetlerin yaptırımı için özel düzenlemeler kaçınılmazdır. Sermaye Piyasası Kanunu’nda (Ser.PK.), Türk Ceza Kanunu’ndan (TCK)[2] ayrı olarak birtakım suçlar düzenlenmiş ve yaptırıma tabi tutulmuştur.
Manipülasyon olarak bilinen suç tipi, Sermaye Piyasası Kanunu Tasarısı ile Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu’nda, bu defa "Piyasa Dolandırıcılığı"; yine içeriden öğrenenlerin ticareti olarak bilinen suç tipi "Bilgi Suiistimali", olarak düzenlenmiştir. Bu suç tipleri Avrupa Birliği (AB) direktifi dikkate alınarak yeniden kaleme alınmış, bu çerçevede, sermaye piyasası araçlarının fiyatlarının yanısıra değerlerini ve yatırım kararlarını etkileyebilme hususları ile emir vermenin de ilgili suç kapsamında olduğu, buna ek olarak, açıklamakla yükümlü oldukları bilgileri açıklamayan ya da zamanında açıklamayanların cezai sorumlulukları Tasarıdaki ilgili maddelere eklenmiştir[3].
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 107. maddesinin birinci fıkrasında İşlem Bazlı Piyasa Dolandırıcılığı, ikinci fıkrasında ise Bilgi Bazlı Piyasa Dolandırıcılığı tanımlanır. Sermaye Piyasası Kurulu (SPK), piyasa dolandırıcılığı suçlarını kanun ile düzenlemekle kalmamış Bilgi Suistimali veya Piyasa Dolandırıcılığı Suçları Hakkında Bildirim Yükümlülüğü Tebliği (V-102.1)[4] ile yatırım kuruluşlarına, bir işlemin bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı suçlarından herhangi birini teşkil ettiğine dair bir bilgiyi veya şüpheyi SPK’ya bildirme yükümlülüğü getirmiştir.
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu döneminde “Manipülasyon” olarak adlandırılan suç tipi, 30 Aralık 2012 tarihli 28513 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 6362 sayılı Ser.PK. md. 107’de “Piyasa Dolandırıcılığı” olarak düzenlenmiştir[5]. Manipülasyon[6] deyiminin yerleşmiş olmasından dolayı zaman zaman incelenen makalede de piyasa dolandırıcılığı kavramı yerine manipülasyon kavramı kullanılmıştır.
II.BİLGİ BAZLI PİYASA DOLANDIRICILIĞI
Bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçu, Sermaye Piyasası Kanunu’nun 107. maddesinin 2. fıkrasında ele alınmıştır. Buna göre: “Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan ya da bunları yayan ve bu suretle menfaat sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar.’’
Bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı, sermaye piyasasının araçlarının fiyatlarını doğrudan etkileyebilecek yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi vermek, söylenti çıkarmak, haber vermek, yorum yapmak veya rapor hazırlamak ya da bunları yayarak sermaye piyasasında yapay piyasa hareketleri oluşturmaktır. Bilgiye dayalı manipülasyonda kamuya açıklanan gerçeğe aykırı bilgi, fiyatın yanlış anlaşılmasına neden olur, arz ve talebi yanlış yönde etkiler. Piyasa odaklı bir yaklaşımla, yasaklanması gereken, gerçeğe aykırı bilginin kamuya açıklanmasıdır[7].
Burada değinilmesi gereken mesele şudur ki, Mülga Kanun’a göre açıklamakla yükümlü olunan bilgileri açıklamama, yani kamuyu aydınlatma yükümlülüğü çerçevesinde bazı bilgilerin, örneğin finansal tabloların ya da diğer önemli bilgilerin açıklanmaması suretiyle de bilgiye dayalı manipülasyon suçu işlenebiliyordu. Yeni Kanun’da bu harekete yer verilmemiştir. Dolayısıyla bilgiye dayalı piyasa dolandırıcılığı suçu artık sadece icrai hareketlerle, gerçeğe aykırı bilgi verme, söylenti çıkarma, haber verme, yorum yapma, rapor hazırlama veya bunları yayma suretiyle işlenebilecektir[8].
102.1 No.lu Bilgi Suistimali veya Piyasa Dolandırıcılığı Suçları Hakkında Bildirim Yükümlülüğü Tebliği[9] hazırlanmış olup Tebliğ’in ekinde piyasa dolandırıcılığına ilişkin şüpheli işlem kalıplarının neler olabileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda bilgi temelli piyasa dolandırıcılığına ilişkin kalıpların şunlar olduğu belirtilmiştir:
Öte yandan Tebliğ’in amacı “bir işlemin bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı suçlarından herhangi birini teşkil ettiğine dair bir bilgi veya şüphenin bulunması halinde bu durumun yatırım kuruluşları tarafından Kurula bildirilerek söz konusu suçların önlenmesine ve tespitine katkı sağlamaktır.’’ olarak düzenlenmiş, madde metninden anlaşılacağı üzere yatırım kuruluşlarına anılan suçlara dair Kurul’a bildirim yükümlülüğü getirilmiştir. Tebliğ’in devamında gelen düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, bildirimde bulunanların gizli tutulmasına önem verilmiştir.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu md.1’de Kanun’un konusu ve amacı belirtilmiştir. İlgili maddeye göre, “Bu Kanunun amacı; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesidir.’’
Aşağıda yer verilen Yargıtay kararında sermaye piyasasının milli ekonomiye katkısı belirtilmiştir. Dolayısıyla bu çalışmada incelenen sermaye piyasası araçları aleyhine işlenen suçlara karşı korunmaya değer menfaatin ne olduğunun açıklanması için bir çerçeve çizmektedir.
“… tasarrufların etkin ve verimli biçimde milli ekonomiye aktarımının sağlanarak bu yolla iktisadi kalkınmanın sağlanması hedefine ancak sağlıklı işleyen bir sermaye piyasası sistemine sahip olmakla ulaşılabileceği kuşkusuzdur. Bu itibarla ülkelerin kalkınmasında etkin, verimli, şeffaf ve güvenilir biçimde işleyen bir sermaye piyasası sisteminin önemi tartışmasızdır. Bu bağlamda tüm Dünya'da olduğu gibi Ülkemizde de sermaye piyasalarının sağlıklı işlemesine ayrı bir önem verilmiş; piyasaların idari denetim ve gözetimini (regülasyon) gerçekleştirme konusunda öncelikle bağımsız düzenleyici kuruluş sıfatıyla Sermaye Piyasası Kurumu yetkili kılınmıştır. Öte yandan kanun koyucu anılan piyasaların sağlıklı işlemesine verdiği hayati önem sebebiyle belirtilen amacı ihlale yönelik bazı önemli fiilleri ortadan kaldırma gayesine yönelik olmak üzere son çare (ultima ratio) olmak üzere ceza hukuku araçlarına başvurarak bazı fiilleri de suç olarak tanımlamıştır. Bu anlamda, halka açık ortaklıklarda yatırımcıların haklarının yönetimsel fiillerle zarara uğratılması riskini önlemeye özel bir önem atfedilmiştir.’’[11].
Etkin bir sermaye piyasasının oluşumunun temelinde güven ve fırsat eşitliği ilkeleri yer almaktadır. Ancak zaman zaman piyasalarda bu ilkelere ters düşen işlem ve davranışlar olduğu gözlemlenmektedir. Bazı piyasa katılımcılarının rasyonel olmayan davranışlarla hisse senedi fiyatlarında dayanağı olmayan, beklenmedik dalgalanmalar yaratarak yatırımcıları yanlış yönlendirmeleri ve bundan haksız kazanç sağlamaya çalışmaları manipülasyon olarak nitelendirilmektedir. Özellikle bireysel yatırımcının korunması açısından, manipülasyon yasal düzenlemelerle önlenmeye çalışılmaktadır[12]. O halde bu Kanuna karşı işlenen suçlara yaptırım uygulamada amaç sermaye piyasası araçlarına karşı duyulan güveni güçlendirmek ve yatırımcıların yanlış yönlendirilmesinin önüne geçmek olacağından korunan hukuki değer de yatırımcıların hak ve menfaatleri olacaktır.
Bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunu düzenleyen 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu madde 107/2’ye bakıldığında, suçun faili; sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan ya da bunları yayan ve bu suretle menfaat sağlayanlar olacaktır. Mülga 2499 sayılı Ser.PK.’dan farklı olarak 6362 sayılı Ser.PK., failin madde metninde sayılan eylemlerden birini gerçekleştirmesinin yanında bunlardan menfaat sağlıyor olmasını da suçun oluşması için gerekli görmüştür. Öte yandan madde metninden faili tanımlamak için herhangi bir özellik aranmadığı dolayısıyla suçun failinin herkes olabileceği anlaşılmaktadır.
Piyasa dolandırıcılığı suçunun bir ya da birden fazla kişiyle işlenmesi mümkündür. Suçun birden fazla kişiyle fikir ve eylem birliği içinde işlenmesi durumunda suça iştirak hükümleri uygulanır. 5237 sayılı TCK md. 37’de dolaylı faillik düzenlenmiştir. Buna göre: “Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur.’’ Bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunda dolaylı fail olmak da mümkündür.
Bir suçun mağduru suç nedeniyle fiziksel, ruhsal veya ekonomik olarak doğrudan zarar gören gerçek kişi olarak tanımlanır[13]. Sermaye piyasası araçlarına yönelik aldatıcı hareketlerden birisi olarak piyasa dolandırıcılığının suç olarak düzenlenmesiyle, bütünü itibariyle milli ekonomiye kaynak yaratan borsanın ve borsada faaliyet gösteren veya bu alanda ileride faaliyet göstermek isteyen yatırımcıların sahip olduğu veya olabilecekleri sermaye piyasası araçlarının değerlerinin yapay şekilde etkilenmesi tehlikesi önlenmek suretiyle, bir bütün olarak milli ekonominin korunması yanında bireysel yatırımcıların mali hakları da korunmak istemektedir. Dar anlamda yani suçun doğrudan mağdurunun ise sermaye piyasalarının ve dolayısıyla ekonominin etkin ve rekabetçi kurallar çerçevesinde yürümesinde çıkarı bulunan tüm bireyler ile suça konu halka açık ortaklık nezdindeki karları veya malvarlıkları azaltılan ya da artması engellenen kişiler olduğu kuşkusuzdur[14].
Doktrinde suçun mağdurunun yalnız gerçek kişi olabileceği, tüzel kişilerin mağdur değil ancak suçtan zarar gören olabileceğine dair çeşitli tartışmalar bulunmakla birlikte piyasa dolandırıcılığı suçunun sirayet ettiği etkileri gözlemlediğimizde, bireysel yatırımcılar ile serbest piyasa ekonomisinin piyasa dolandırıcılığı suçundan direkt etkilendiklerini ve suç bakımından birlikte mağdur olduklarını görmekteyiz. Buna gerekçe olarak ise aldatıcı hareketler ile bireysel yatırımcıların kararlarının manipüle edilerek serbest piyasa ekonomisine yapılan beşeri ve haksız etki gösterilebilir.
İşleme dayalı manipülasyondan farklı olarak bu suç tipinde, hareketlerin konusu somut olarak belirtilmiş değildir. Tipik hareketler temelinde ifade edilecek olursa, verilen bilginin, yayılan haberin, yapılan yorumun veya açıklanmayan bilginin hangi konuyu kapsadığı düzenlenmemiş, bu hususta bir sınırlama yapılmamıştır. Suçun kanuni tanımının başında yer alan ve sermaye piyasası araçlarının değerinin etkileyebilmeden söz eden ifade, hareketlerin niteliğine ilişkin olup, doğrudan suçun konusuna dair bir hüküm ortaya koymamaktadır. Başka bir anlatımla, sözü edilen ibareden yola çıkılarak, suçun konusunun sermaye piyasası araçlarından ibaret olduğu söylenemez. Bununla birlikte söz konusu düzenleme, dolaylı olarak, bu konuda belirli bir çerçeve çizmektedir. Buna göre ilgili hareketler, başta sermaye piyasası olmak üzere, çeşitli alanlara ilişkin konulara sahip olabilir, ancak sonuçta bunların sermaye piyasası araçlarının değeriyle bir şekilde bağlantılı olması gerektiği de açıktır[15].
Bilgi; İnsan aklının erebileceği olgu, gerçek ve ilkelerin bütünü, bili, malumat anlamına gelir[16]. Bilgi vermek de bu malumatları başkalarına iletmek anlamına gelmektedir. Burada bahsedilen bilgi sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek herhangi bir durum hakkında açıklama yapılması demektir[17]. Bu bilgi, fail tarafından hukuka uygun (yönetici veya personel olarak, meslek ya da görev gereği) ya da hukuka aykırı (çalınarak, tehditle, gizli dinleme ile) bir şekilde elde edilmiş olabilir. Bu şekilde elde edilen bilgi sermaye piyasası aracı alışverişinde kullanılmalı ve netice itibariyle failce maddi bir yarar/ menfaat de sağlanmış olmalıdır. Bundan hareketle, suçun tüm bu ülkelerde diğer borsa suçlarının (örneğin; bilgi veya işlem bazlı manipülasyon) aksine neticesi bakımından zarar suçu olarak düzenlendiği söylenebilir[18].
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda bilgiye dayalı manipülasyon suçu kapsamında “bilgi” sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek yalan, yanlış, yanıltıcı ve mesnetsiz bilgi iken, 6362 sayılı yeni Ser.PK.’da sermaye piyasası aracının yalnızca değerini değil, fiyatını veya yatırımcının kararını da etkilemek amacı ile yalan, yanlış ve yanıltıcı bilgi verme, söylenti çıkarma, haber verme, yorum yapma veya rapor hazırlama yada bunları yayma eylemini gerçekleştirenleri cezalandırma yoluna gidilmiştir[19].
Sermaye piyasasında fiyat, arz ve talebe; arz ve talep de, psikolojik ve dışsal etkenlerin yanı sıra esas itibariyle bilgiye göre oluşur. Piyasada etkin bir fiyat oluşumu için bilginin tam ve zamanında kamuya açıklanması ve yatırımcılara, bilgiye eşit erişim olanağının tanınması gerekir. Piyasa katılımcılarının bir kısmmm, diğerlerine göre, yatırım kararım etkileyebilecek nitelikte daha fazla bilgiye sahip olması, bilgi dengesizliğini doğurur. Konuya Ser.PK. 107.2 hükmü açısından bakıldığında, bilgiye dayalı manipülasyonda menfaat elde etme koşulunun aranması, bilgi dengesizliğini önleyici bir işlev görmeyeceği gibi, bilgi dengesizliğinin oluşmasına elverişli bir ortam yaratacaktır. Gerçeğe aykırı bilginin kamuya açıklanmasına rağmen, bilgiyi açıklayanın menfaat elde etmemesi halinde cezai sorumluluk doğurmayacak bu fiil, gerçek bilgiye sahip olanlarla, bu bilgiye ulaşamayan yatırımcılar arasında bilgi dengesizliğini doğuracaktır[20].
Söylenti; Ağızdan ağıza dolaşan, kesinlik kazanmayan haber, rivayet[21] olarak tanımlanır. Mülga 2499 sayılı Ser.PK.’da suç sayılan fiiller kapsamında bilgi vermek, haber vermek, yorum yapmak fiilleri düzenlenmiş olup, söylenti çıkarmak fiili açıkça suç olarak sayılmamıştır. Yürürlükte olan 6362 sayılı Ser.PK ile bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunu oluşturan seçimlik eylemlere söylenti çıkarmak da eklenmiştir.
Özel Durumlar Tebliği (II-15.1) ile “Haber veya söylentilerin doğrulanması’’ başlığına yer verlerek ihraççılara kamuya daha önceden duyurulmuş veya ilk kez duyurulan bilgilerden farklı haber ve söylentiler hakkında kamya açıklama yapılması yükümlülüğü getirilmiştir. Tebliğ md. 9/1 düzenlemesi şu şekildedir: “İhraççılar hakkında sermaye piyasası araçlarının değerini, fiyatını veya yatırımcıların yatırım kararlarını etkileyebilecek öneme sahip, basın-yayın organları veya diğer iletişim yollarıyla ilk kez kamuya duyurulan veya daha önce kamuya duyurulmuş bilgilerden farklı içerikteki haber veya söylentilerin varlığı halinde; bunların doğru veya yeterli olup olmadığı konusunda, bu Tebliğde belirtilen esaslar çerçevesinde ihraççılar tarafından kamuya açıklama yapılması zorunludur.’’[22].
Doktrinde bilgiye dayalı manipülasyon kapsamında, gerçeğe aykırı bilgi ve söylenti deyimleri ayrı ayrı anılmaktadır. Bu bağlamda manipülasyona karşı yapılan kanuni düzenlemelerde şirketlerin kamuya düzenli olarak bilgi vermesinin öngörülmesinin, söylenti yayma hareketini zorlaştırdığı ifade edilmiştir[23].
Haberin ulaştığı kişi sayısının ya da kaynağının doğrudan fail olmasının da önemi yoktur. Failden çıkan bir haberin sonradan başka kişilerce duyurulması da suç kapsamında değerlendirilmektedir. Buradaki en önemli nokta, eylemin oluş şeklinin her somut vakıa özelinde ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekliliğine karşın failin özel kastının sabit unsur olmasıdır. Bir başka ifade ile haber verme eyleminin fail tarafından, Ser.PK.’daki tanımlama ile “sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla” yapılmış olması gerekmektedir ve Ser.PK.’daki bu ifade, failde genel suç kastını aşacak nitelikte bir özel kastın bulunmasının şart olduğunu bizlere açıklamaktadır.
Yorum, bir olayı belli bir görüşe göre açıklama, değerlendirme[24] anlamına gelir. Sermaye piyasası araçları hakkında yalan, yanlış veya yanıltıcı yapılan yorumlar ise suçun konusu kapsamına alınmıştır.
Burada Sermaye Piyasası Kanunu’nda suç olarak tanımlanan yorum yapma eylemi ile Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ III-37.1[25]’de tanımlanan sermaye piyasaları araçları üzerinde yapılan yorumları ayırt etmek gerekir. Tebliğ’de yetkili yatırım kuruluşunun, yatırımcı talebi doğrultusunda veya yatırımcı talebi olmaksızın sermaye piyasası araçları ile bunları ihraç eden ortaklık ve kuruluşlar hakkında, belli bir kişiye veya mali durumları, risk ve getiri tercihleri benzer nitelikteki bir gruba yönelik olarak yönlendirici nitelikte yorum ve tavsiyelerde bulunması faaliyeti, yatırım faaliyeti olarak tanımlanmıştır. Bu kapsamda yapılan yönlendirici yorum ve tavsiyeler sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yapılmadığından Ser.PK. md. 107/2 kapsamı dışında tutulmuştur. Ek olarak, yatırım danışmanlığı faaliyetinin yürütülmesine ilişkin ilke ve esasların yer aldığı Tebliğ’in 48 maddesinde sunulan yorum ve tavsiyelerde yatırımcıları yanıltıcı, aldatıcı, bilgi ve tecrübe eksikliklerini istismar edici, yanlış, gerçek dışı veya “en sağlam”, “en iyi”, “en güvenilir” gibi subjektif ve abartılı ifadelere yer verilmemesi emredilmiştir.
Sermaye piyasası araçları fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı rapor hazırlamak veya bunları yaymak fiilleri suçun konusu kapsamına alınmıştır. Suç konusunu somutlaştırmak adına Mülga 2499 Sayılı Ser.PK. döneminde hükmedilen Yargıtay kararını incelememizde fayda var. Hükümde mülga 2499 sayılı Ser.PK. döneminde kurulduğundan ilgili Kanun’un 47/B-2. maddesine atıf yapılmıştır. Ancak kararda geçen suç fiili (yalan, yanlış veya yanıltıcı rapor hazırlamak) 6362 sayılı Ser.PK.’da yer alan suç ile aynıdır.
“... Park isimli alışveriş merkezinden elde edilen gelirlere dair eksik ve yanıltıcı bilgi verildiği, yine 13/01/2011 tarihli fiyat tespit raporunun şirketin gelirlerini ve değerini yüksek gösterecek şekilde hazırlandığı ve şirketin gerçek değerini doğru ve dürüst bir şekilde yansıtmamasına yönelik fiilleri sebebiyle 04/02/2011 tarihli halka arz izahnamesinin tamamından sorumlu şirket yönetim kurulu başkanı ... Park alışveriş merkezinin hissedarları olan İller Bankasına ve ... Yapı'ya kira bedeli ödediği ve alışveriş merkezinde bulunan dükkanlardan kira geliri elde ettiği, ancak Uluslararası finansal raporlama standartları kayıtlarında görünen işletmecilik gelirlerinin büyük bir kısmın gerçekte elde etmediği, kira sözleşmesi feshedilen ve boşaltılan dükkanlara dair olarak da halen gelir tahakkuku altında dükkan kiralarını hasılat kaydetmeye devam ettiği, bu şekilde gelirlerini olduğundan fazla göstererek yanıltıcı bilgi verdiği, yine 04/02/2011 tarihli halka arz izahnamesinde yer verilmesi gereken ... Park alışveriş merkezine dair imar sorunları, satış süreci ve işletme sıkıntıları gibi hususlara yer verilmediği, izahnamenin bir eki olan ve ... Yatırım A.Ş. tarafından hazırlanan 13/01/2011 tarihli fiyat tespit raporunda ... Park alışveriş merkezinin sorunları nedeni ile alışveriş merkezi içerisinde kira geliri elde ediliyor görünen olan, bölüm ve dükkanların boşaltılmış veya terk edilmiş olduğuna ve çoğunluğundan herhangi bir kira geliri tahsilatı yapılamamasına rağmen bu durumun fiyat tespit raporunda dikkate alınmadığı ve sadece kira kontratlarına göre hareket edildiği, bu sebeple fiyat tespit raporunun da gerçeği yansıtmadığı, her ne kadar ... Park alışveriş merkezinin imar sorunları nedeni ile verilen yıkım kararı sonradan kaldırılmış olsa da önemli olan hususun alışveriş merkezinin yıkılması değil bu sebeple dükkanların boşaltılmış ve ... şirketinin elde edeceğini taahhüt ettiği kira gelirlerini elde edememesi olduğu, izahnamenin onaylanmış olması içeriğinin tamamen doğru olduğu anlamına gelmeyeceği, ...'nın fiyat tespit raporunun hazırlandığı dönemde ... Park alışveriş merkezinde bulunan kiracıların bir kısmının sözleşmeleri feshettikleri, bir kısmının habersiz şekilde alışveriş merkezini terk ettikleri, bir kısmının kira faturalarını iade ettikleri ve kira bedellerini ödemedikleri, buna rağmen ... fiyat tespit raporunda söz konusu dükkanların dolu olduğu varsayılarak değerlendirme yapıldığı, somut olayda suç tarihinde yürürlükte bulunan 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu "Piyasa dolandırıcılığı" başlıklı 107/2. maddesinde yer alan "Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan ya da bunları yayanlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar." şeklindeki düzenleme gereğince şüphelilerin üzerine atılı suçu işlediklerine dair kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil bulunduğu gözetilerek ...’’[26].
Bu kapsamda bir kişi ve/veya gruba yönelik olmayan genel yatırım tavsiyesi niteliğindeki raporların bankalar dahil yatırım danışmanlığı yetki belgesi olmayan yatırım kuruluşları tarafından hazırlanması ve yayınlanması ya da Yatırım Hizmetleri Tebliği uyarınca genel yatırım tavsiyesinde bulunabilecekler tarafından hazırlanmış bu nitelikteki raporların müşterilere verilmesi sermaye piyasası mevzuatı açısından mümkündür[27].
30.12.2012 tarihli 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu md. 107.2 hükmünün yürürlüğe girdiği tarihteki metninde, bilgiye dayalı manipülasyonun oluşması için menfaat koşulu aranmamıştı. Anılan hükümde 6637 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, menfaat sağlamak bilgiye dayalı manipülasyonun unsuru haline getirilmiştir.
Yapılan değişikliğin kanunlaşma sürecinde geçirdiği evreler, değişikliğin amacını tespit edebilmek için ilk başvurulması gereken kaynaktır. Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne (TBMM) sunulan tasarının 18. maddesiyle, 107.2 hükmünde değişiklik yapılmasına ilişkin hükmünde, “kendisi veya başkasına doğrudan ya da dolaylı menfaat temin etme(k)” bilgiye dayalı manipülasyonun koşulu olarak öngörülmüştür. Değişikliğin gerekçesinde yürülükte bulunan madde hükmünde fiilin varlığı için aranan “etkilemek amacının’’ somut olay bazında tespiti güç olduğundan, söz konusu unsurun, menfaat elde etme amacıyla somutlaştırılmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır[28].
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda düzenlenen suçlarda genel kastın varlığı yeterli görülmüştü. Öte yandan 6362 sayılı Ser.PK. md. 107/2’de bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunun “Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla’’ işleneceği düzenlenmiştir, failin maddede sayılan fiillerden birini gerçekleştirirken özel bir amaç ile hareket etmesi belirtilmiştir. Sonuç olarak suçun manevi unsuru, fiilin sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, dolayısıyla özel kasttır.
Taksir, genel olarak, istenen bir davranışın istenmeyen neticesinden sorumlulutur. Kanunilik ilkesi gereği olarak, Kanun 22/1. maddesi hükmünde “taksirle işlenen fiillerin’’ ancak “kanunun açıkça belittiği hallerde cezalandırılabileceğini’’ hükme bağlamış bulunmaktadır. Böyle olunca üçüncü kişiler bakımından ne kadar zararlı neticeler doğurmuş olursa olsun, kanun açıkça suç saymış olmadıkça, hiç kimse, özensiz davranışlarından ötürü cezalandırılamaz[29]. O halde Ser.PK., bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunun suçun taksirle işlenebileceği yönünde özel bir düzenleme öngörmediğinden, suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir.
İKİNCİ BÖLÜM
PİYASA DOLANDIRICILIĞI SUÇUNUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ VE MUHAKEMESİ
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 35. Madde ile; “Kişi işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten sorumlu olur” demek suretiyle teşebbüs kurumunu düzenlemiştir. Mülga 2499 sayılı Ser.PK.’da ise bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçu neticeli bir suç olarak değil sırf hareket suçu olarak düzenlenmişti. Bundan ayrı olarak 6362 sayılı Ser.PK.’nın 107’nci maddesinin 2’nci fıkrasında düzenlenen bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçuna “menfaat sağlama’’ şartı getirilmiş ve suç, zarar suçları sınıfına sokulmuştur. Böylece fail, bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçundan menfaat elde etmediği sürece suç tamamlanmamış dolayısıyla teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır.
Ceza hukukunda “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” kuralı geçerlidir. İşlenen her bir suçtan ayrı cezaya hükmedilir ve her bir ceza bağımsızlığını korur (gerçek içtima). Fakat birden fazla suç tipine ilişkin hüküm ihlâl edildiğinde, söz konusu suç tiplerine ilişkin cezaların toplanması, bazı hallerde kusur ilkesini ihlâl etmektedir. İşte, suçların içtimaına ilişkin hükümlere yer verilerek, cezalandırılabilirliğin alanı daraltılmıştır[30].
Türk Ceza Kanunu md. 43/1’de “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. …’’ denerek zincirleme suçun tanımı yapılmıştır. Ser.PK.’da tanımlanan piyasa dolandırıcılığı suçlarının da zincirleme suç olarak işlenemesi mümkün kılınmıştır. Aşağıda örnek Yargıtay kararı ile sermaye piyasasında işlenen suçların farklı zamanlarda ve birden fazla kez işlenmesinin mümkün olduğunu, bu nedenle zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğini içerir Yargıtay kararını göstermekte fayda bulunur.
“Sanık D.'in, katılan ile tanışması sonrası yatırım araçları hususunda konu açan katılana, borsada tanıdıkları olduğunu, kendisinin buradan para kazandığını, sanık K.'ın Piyasası Kurulu'nda yakınları olması sebebiyle kendi adına işlem yapamadığını belirterek katılanı borsaya girme konusunda ikna ettiği ve katılanın kendi açtığı hesaba peyder pey 130.000 TL yatırılmasını sağladığı, sanık K.'a da işlem yapabilmesi için şifre verdiği, K.'ın borsada işlem yaptığı, borsada kar elde edilmesine rağmen paranın katılana verilmediği, bu şekilde her iki sanığın katılanı ikna ederek birlikte kendi yararlarına katılanın zararına menfaat sağlamak suretiyle dolandırıcılık unu işlediklerinin iddia edildiği olayda,
Kabule göre de, sanıkların, 5237 Sayılı TCK'nın 43/1 maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla Kanun'un aynı hükmünü değişik zamanlarda birden fazla kez ihlal ederek haksız menfaat temin etmiş olmaları karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayarak eksik ceza tayin edilmesi,
SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, ….’’[31]
Fikri içtima, tek bir fiilin var olduğu ancak birden fazla suçun meydana geldiği hallerde söz konusudur. Buna göre, fikri içtimaın iki şartı bulunmaktadır: fiilin tek olması ve tek fiille birden çok suçun işlenmesi[32]. Sermaye piyasası araçlarına karşı işlenen suçlar Ser.PK.’da sayılmıştır. O halde bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçu Ser.PK.’da özel düzenlendiğinden bu suçun işlenmesi durumunda TCK’da yer alan diğer suçların işlenip işlenmediğine bakılmayacak, fikri içtima uygulanması mümkün olmayacaktır.
İştirakte birden fazla fail söz konusudur ve suç bu failler tarafından işlenmektedir. Mülga 2499 sayılı Kanunda “…ve bunlarla birlikte hareket edenler”, “… ve bunların fiillerine iştirak edenler” şeklinde ifadelere de yer vererek açıkça bu suçlara iştirakın mümkün olduğunu düzenlemiştir. Nitekim bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçu kasten işlenebilen bir suç oldu daha önce değinilmişti. Suça iştirake ilişkin hükümler, ancak kasten işlenen suçlar bakımından uygulanabilir. Taksirle işlenen suçlarda, iştirak hükümleri uygulanmaz[33]. Bu nedenle yeni Ser.PK’da açıkça iştirak kelimesine yer verilmese de suçta iştirak hükümlerinin uygulanmasına engel bir durum bulunmamaktadır.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu md. 115/1 hükmünün “Yazılı başvuru ve özel soruşturma usulleri’’ kenar başlıklı maddesi ile Kanun’da yer alan suçlara dair özel soruşturma usulleri getirilmiştir. 6362 sayılı Ser.PK.’nın 115. maddesi: “(1) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir. (2) Başvuru üzerine kamu davası açılması hâlinde iddianamenin kabulü ile birlikte, bir örneği Kurula tebliğ edilir ve Kurul aynı zamanda katılan sıfatını kazanır. (3) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı yapılan soruşturmada Cumhuriyet savcısı, Kurul meslek personelinden yararlanabilir. Bu suçlardan dolayı şüpheli veya tanık sıfatıyla kişilerin ifadesinin alınması sırasında Kurul meslek personelinin de hazır bulunması sağlanabilir. (4) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı yapılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığı kararının verilmesi hâlinde, Kurul bu karara karşı itiraza yetkilidir. (5) 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 8 inci maddesi, 109 uncu maddede yer alan suçlar bakımından da uygulanır.’’ hükmünü haizdir.
Madde metninden çıkarılan en önemli sonuç ise soruşturma yürütülmesinin şartınınSPK’nın Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazılı başvuruda bulunması olduğudur. Bu husus yürürlükteki mevzuatta “muhakeme şartı’’ olarak tanımlanmakla birlikte, Mülga 299 sayılı Kanun döneminde verilen Yargıtay[34] kararlarında talep şartı olarak nitelendirilmiştir.
Eğer Cumhuriyet Savcısı, Sermaye Piyasası Kanunu’na aykırı fiiller işlendiğini öğrendiyse bu durumda da SPK’dan durumun incelenmesini talep edebilecektir. Madde metninden anlaşıldığı üzere, bu suçun işlendiğini öğrenen savcının doğrudan araştırma yapma ve dava açma yetkisi yoktur. Cumhuriyet Savcısı'nın talebi üzerine SPK’nın yapacağı inceleme faaliyeti adli kolluk faaliyetidir[35].
Yukarıdaki açıklamalarımız da göstermektedir ki; yazılı başvuru koşulu ile SPK yetkilileri dışındaki kişilerin, sermaye piyasası suçlarına ilişkin şikâyette ya da ihbarda bulunmaları veya ihbar kabul edilecek diğer durumlarda Savcının doğrudan soruşturmaya başlayabilmesi yolu kapatılmış olmaktadır. Ceza muhakemesi sistemimize aykırı olan bu neticeden hareketle, böyle bir koşula gerek olup olmadığı hususunda öğretide görüş birliği bulunmamakta, kimi müellifler buna ihtiyaç olduğunu, kimileri ise aksini iddia etmektedir[36].
Madde metninden çıkarılacak diğer bir sonuç ise, SPK’nın talebe gerek bulunmaksızın kovuşturma aşaması ile birlikte katılan sıfatını almasıdır. Oysa Ceza Muhakemeleri Kanunu (CMK) md. 237/1: “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.’’ hükmünü haizdir. Demek ki ceza muhakemesinde kamu davasına katılma, ancak talep karşılığı yapılabilmetedir[37].
Sermaye Piyasası Kanunu'nda belirtilen cezalar bakımından "özel bir kovuşturma usulü" getirilerek; bu Kanunda yer alan suçlar bakımından takibat yapılması Sermaye Piyasası Kurulu'nun Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazılı olarak başvurmasına bağlı kılınmıştır. Katılan sıfatı bakımından ise, kural olarak kamu davasına katılma istemi yargılama makamının olumlu kararına bağlı ise de; Kurul tarafından yapılacak başvuru üzerine kamu davası açılması halinde Kurul’un kendiliğinden katılan sıfatını kazanacağı düzenlenerek, Kurul'un bu Kanunda düzenlenen suçlar bakımından etkinliği arttırılmıştır. Maddede düzenlenen özel kovuşturma usulü ile, gerek Ser.PK.’ya hareket edenlerin cezai kovuşturmasına hız kazandırmak amaçlanmış gerek SPK’nın halka açık şirketler ve diğer sermaye piyasası kurumları nezdindeki etkinliği pekiştirilmiştir[38].
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 115. Maddesinde belirtilen suçlardan dolayı soruşturma yürütülürken Kurul meslek personelinden yaralanılabileceği de düzenlenmiştir. Hakkında özel soruşturma usulleri düzenlenen söz konusu suçların soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısının Kurul meslek personelinden yararlanılması, SPK’nın en önemli amaçlaından olan piyasaların adil ve etkin çalışmasını sağlama amacıyla örtüşmektedir. Nitekim sermaye piyasaları uzmanlık, bilgi ve birikim gerektiren bir alandır. Bu alanda işlenen sçların soruşturması yürütülürken Cumhuriyet Savcısının hukuki bilgisinin yanında teknik bilgiler için meslek personelinden yararlanılması suçun ve suçunun tespitinde yarar sağlamanın yanı sıra, Kurul’un sermaye piyasasının güvenliği hakkında etkinliğini artıracaktır. Öte yandan Kurul meslek personeline muhakemede adeta özel bir statü tanımak istediği görülmekte ise de bunun ceza muhakemesinin yürüyüşü içindeki yeri esaslı tartışmalara yol açabilecek nitelikte olduğunu savunan görüş de bulunmaktadır[39].
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu döneminde, sermaye piyasası suçlarının tamamı “Cezai sorumluluk” başlığı altında bulunan md. 47 hükmünde toplanmıştı ve A, B ve C bentlerinde seçimlik hareket izlenimi uyandıracak şekilde düzenlenmişti. Ayrıca, maddede, suçlar arasında nitelik farkı gözetilmeksizin tek bir cezai yaptırım yer almaktaydı. Bu suçu işleyen fail hakkında, md. 47 hükmünde düzenlenen suçlardan olması nedeniyle, asgari iki yıl azami beş yıl olmak üzere hapis cezasına ve beş bin gün ila on bin gün arasında adli para cezasına hükmedilmekteydi. Bununla birlikte, manipülasyon suçunda failin menfaat temin etmesi halinde, nispi adli para cezası öngörülmekte ve failin elde ettiği menfaatin üç katı, tayin edilecek adli para cezasının alt sınırını oluşturmaktaydı[40].
Yürürlükteki 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 107’nci maddesinin 2’nci fıkrasında piyasa dolandırıcılığı suçunun yaptırımı düzenlenmiştir. Buna göre “Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan ya da bunları yayan ve bu suretle menfaat sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar.’’ Bu madde düzenlemesi ile hapis cezasına ilaveten para cezası da öngörülerek cezaların uygulanmasında kümülatif bir yöntem tercih edilmiştir. Uygulamada hem piyasa dolandırıcılığından haksız menfaat sağlayanlardan bu kazancı maddi anlamda geri almak hem de ceza adaletinin en önemli ilkesi olan caydırıcılığı sağlamak adına hapis cezası ile adli para cezasının kümülatif uygulanması yerinde olmuştur.
Öte yandan, piyasa dolandırıcılığında etkin pişmanlık hükmü öngörülerek bu suçla elde edilen menfaatin yeniden ekonomiye kazandırılması da temin edilmiştir. Buna göre, soruşturma başlamadan önce piyasa dolandırıcılığı tanımına giren fiillerde bulunanların elde ettikleri menfaatin iki katını Hazineye ödemeleri halinde bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz. Bu tutarın soruşturma başladıktan sonra Hazineye ödenmesi halinde ise verilecek cezanın yarısı indirilir. Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir. Dikkat edileceği üzere, yapılan ödeme, ilgili hakkında suç duyurusu yapılmamasına değil, yapılan yargılama sonucunda cezaya hükmolunmamasına yol açmaktadır. Bu suretle, söz konusu suçla etkin ve caydırıcı bir şekilde mücadele etmenin yolları genişletilmiş olmaktadır[41]. Ancak burada klasik etkin pişmanlık düzenlemelerinden farklı olarak –kuşkusuz kişinin tercihine bağlı olmakla birlikte- ceza almada, cezada indirim sonucuyla ilişkili bir biçimde dolaylı bir ekonomik yaptırımdan söz etmek mümkündür[42]. Ek olarak belirtmek gerekir ki, etkin pişmanlık yalnızca 6362 sayılı SerPK.’nın 107’nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen işlem bazlı piyasa dolandırıcıığı için söz konusu olacaktır. Nitekim Kanun’da bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunun işlenmesi halinde uygulanacak etkin pişmanlık hükmüne yer verilmemiştir.
“Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.’’ (TCK md. 7/2) hükmünden yola çıkarak yazarın makaleye konu etiği Yargıtay kararını ele almamızda fayda vardır.
“Mahkeme kararının gerekçesinde 6362 sayılı Kanun’un sanık lehine olmadığından 2499 sayılı Kanuna göre cezalandırılmasına karar vermek gerektiği belirtilmesine rağmen hükmün 6362 sayılı Kanuna göre kurularak çelişkiye düşüldüğü gibi; Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2014/3180 E., 2014/10522 K., sayılı; “Hükümden sonra 30.12.2012 tarih ve 28513 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve aynı gün yürürlüğe giren 30.12.2012 gün ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 139. maddesi ile 30.07.1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu tümüyle yürürlükten kaldırılıp 6362 sayılı Kanunla suç teşkil eden eylemlerin unsurlarının ve yaptırımlarının yeniden düzenlendiğinin anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesi uyarınca 2499 sayılı ve 6362 sayılı Kanun’ların bütün hükümleri ayrı ayrı olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle denetime olanak sağlayacak biçimde lehe olan yasa hükmünün belirlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi” gerektiğine ilişkin bozma kararına rağmen, 2499 ve 6362 sayılı Kanunların somut olaya ayrı ayrı uygulanarak hangisinin sanık lehine olduğunun tespiti yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması”[43].
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Sermaye piyasası fon arz edenler ile fon talep edenlerin buluştuğu dinamik, etkin, adil ve güvenilir bir piyasadır. Yatırımcılar sermaye piyasasındaki fiyat hareketlenmelerine göre yatırım kararı verip, sermaye piyasasının etkinliğinde rol oynarlar. Böylece sermaye piyasasında yatırım olanakları çeşitlenir, ülke ekonomisine katkı sağlanmış olur. Bu nedenle sermaye piyasası manipülatif hareketlerden korunmaktadır. Sermaye piyasasına karşı suçlar bakımında cezai yaptırımlar, TCK’dan ayrı olarak 6362 sayılı Ser.PK.’da özel olarak düzenlenerek SPK’nın söz konusu suçlar üzerine etkisi artırılmıştır.
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda manipülasyon olarak adlandırılan suç dimi yürürlükte olan 6362 sayılı Ser.PK.’da piyasa dolandırıcılığı suçu olarak düzenlenmiş ve bu çalışmada piyasa dolandırıcılığı suçunun bilgiye dayalı çeşidi incelenmiştir. Anak doktrinde “manipülasyon’’ teriminin yaygın olması sebebiyle zaman zaman bu suç tipi manipülasyon olarak da tanımlanır. Manipülasyon suçunun bilgiye dayalı türü, Mülga 2499 sayılı Ser.PK.’da ayrı bir suç türü olarak düzenlenmemiş, bu suç ilk kez 6362 Sayılı Kanun md. 107’de “piyasa dolandırıcılığı” ismi ile düzenlenmiştir. Bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçu için TCK’dan ayrı olarak soruşturma usulü ve yaptırımlar düzenlenmiştir.
Mülga 2499 sayılı Kanun’da sermaye piyasasına karşı işlenen suçlar tek bir başlık altında toplanırken, 6362 sayılı Kanun’da bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunun konusu, yaptırımı ayrı olarak düzenlenmiştir. 6362 sayılı Ser.PK.’nın 115. Maddsinde ‘’Yazılı başvuru ve özel soruşturma usulleri’’ düzenlenmiş ve sermaye piyasasına karşı işlenen suçlar için özel soruşturma usulleri getirilmiştir. Bu kapsamda, bilgi bazlı piyasa dolandııcılığı suçunu işleyenlerin yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı, ezcümle hapis cezası ile adli para cezasının kümülatif uygulanacağı belirtilmektedir. Ek olarak bilgi bazlı pyasa dolandırıcılığı için etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiş ve bu suçu işleyenlerin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmasına olanak sağlanmıştır.
[1] YÜCE Aydın Alber, “Sermaye Piyasasında Manipülasyon’’, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 98, bkz. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2012-98-1131 (Erişim Tarihi: 03.01.2021) s. 363.
[2] R.G.: 12.10.2004/25611.
[3] Sermaye Piyasası Kanunu ile Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu, bkz. https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss337.pdf, (Erişim Tarihi: 15.11.2020) s. 19.
[4] R.G.: 21.01.2014/28889.
[5] R.G.: 30.12.2012/28513.
[6] Bu deyimin günümüzde hala kullanılması hakkında bkz. MANAVGAT Çağlar, Sermaye Piyasasmda İşleme Dayalı Manipülasyon ve Özel Hukuk Bakımından Sonuçlan, 1. Baskı, Ankara, Vedat Kitapçılık, 2008, s. 7-8.
[7] MANAVGAT Çağlar, “Bilgiye Dayalı Manipülasyonda Menfaat Elde Etme Şartının Yerindeliği’’, Bilkent Üniversitesi Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2017, s. 29.
[8] HELVACI Mehmet/UZEL Necdet/SÖNMEZ Numan Sabit/ÖZSOY Ahmet, TTK Ekseninde Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi (Tebliğler ve Tartışmalar), 1. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2019, s. 334.
[9] RG.: 24.01.2014/28889.
[10] AKIN Yeliz Neslihan, “Ekonomik Bir Suç Olarak Piyasa Dolandırıcılığı Suçunun Değerlendirilmesi’’, İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi Maliye Araştırma Merkezi, Maliye Çalışmaları Dergisi - Journal of Public Finance Studies, Sayı: 63, İstanbul, 2020, s. 39.
[11] Yarg. 19. C.D., 25.10.2016., E. 2016/11171, K. 2016/21824, (www.kazanci.com).
[12] CHAMBERS Nurgül, “Sermaye Piyasalarında Manipülasyon ve İMKB’deki Örnekleri”, Muhasebe ve Finansman Dergisi, Muhasebe ve Finansman Öğretim Üyeleri Bilim ve Araştırma Derneği, Sayı: 24, Bursa, 2004, s. 62.
[13] İlgili tanım için bkz. Suç Mağdurlarının Desteklenmesine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, R.G.: 10.06.2020/31151.
[14] BAŞTÜRK İhsan, "Türk Sermaye Piyasası Hukukunda Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağına Aykırılık Suçu" Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. D. TEZCAN'a Armağan, Cilt 21, Özel Sayı, İzmir, 2019, s. 876.
[15] DURSUN, s. 284-285.
[16] www.tdk.gov.tr, (Erişim Tarihi: 11.01.2021).
[17] ÖZGER BARUT Emine, Sermaye Piyasası Kanununda Manipülasyon Suçu, 4. Baskı, Adalet Yayınları, İstanbul, 2017, s. 61.
[18] EVİK Ali Hakan, “Bilgi Suistimali Suçu’’ Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı:2, İstanbul, 2019, s. 171.
[19] ŞENSOY Deniz, Manipülasyon; “Piyasa Dolandırıcılığı Suçu Uygulanacak Tedbirler ve Yaptırımlar’’, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 3, 2013, s. 390-391.
[20] MANAVGAT, s. 32-35.
[21] www.tdk.gov.tr, (Erişim Tarihi: 11.01.2021).
[22] R.G.: 23.01.2014/ 28891.
[23] DURSUN, s. 293.
[24] https://sozluk.gov.tr/ (Erişim Tarihi: 01.01.2021)
[25] R.G.: 11.07.2013/28704.
[26] Yarg. 19. C.D., 09.01.2017, E. 2016/108, K. 2017/37, (www.kazanci.com).
[27] Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yatırım Kuruluşlarına İlişkin Rehber, Sermaye Piyasası Kurulu, bkz. https://www.spk.gov.tr/Sayfa/Dosya/1163, (Erişim Tarihi: 23.12.2020), s. 13.
[28] MANAVGAT, s.38-39.
[29] HAFIZOĞULLARI Zeki/ÖZEN Muharrem, Türk Ceza Hukukunda Genel Hükümler, 7. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2010, s. 266.
[30] GÖKTÜRK Neslihan/ÖZGENÇ İzzet/ÜZÜLMEZ İlhan, Ceza Hukukuna Giriş, Anadolu Üniversitesi, Eskişehir, 2012, bkz. http://www.mku.edu.tr/files/1005-e68de94f-69d8-4169-abb7-d26195955d26.pdf, (Erişim Tarihi: 09.01.2021), s. 78-83.
[31] Yarg. 15. C.D., 09.06.2014, E. 2012/18682, K. 2014/11348.
[32]SELÇUK Engin/MALBELEĞİ Erkam, Ceza Hukuku Ortak Ders, bkz. http://auzefkitap.istanbul.edu.tr/kitap/kok/cezahukukau203.pdf (Erişim Tarihi: 02.01.2021) s. 278.
[33] GÖKTÜRK Neslihan/ÖZGENÇ İzzet/ÜZÜLMEZ İlhan, s.28
[34] Yarg. 4. C.D., 27.11.2000, E. 2000/8317, K. 2000/8195, (www.kazanci.com).
[35] ÖZGER BARUT Emine, s.52.
[36] EVİK Ali Hakan, “Bilgi Suiistimali Suçu’’, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı: 2, İstanbul, 2019 s. 203.
[37] R.G.: 17.12.2004/25673.
[38] SPK gerekçesi için bkz. https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss337.pdf, (Erişim Tarihi: 12.01.2021) S.36.
[39] İlgili görüş için bkz. BAŞTÜRK, s. 906.
[40] COŞKUN Seçil, ‘‘Sermaye Piyasası Hukukunda Piyasa Dolandırıcılığı Suçu (6362 Sayılı SPKn Md. 107)’’, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2020, s. 50-51.
[41] SPK gerekçesi için bkz. https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss337.pdf. (Erişim Tarihi: 15.11.2020). s. 20
[42] DURSUN, s. 329.
[43] Yarg. 19. C.D., 12.04.2017, E. 2017/2307, K. 2017/3332 (www.kazanci.com).